在婚姻家庭关系中，夫妻作为最为重要的主体，发生矛盾和冲突是非常普遍的现象。而这其中，夫妻间的侵权又是一种不可忽视的普遍存在。《婚姻法》规定的离婚损害赔偿制度，就是针对夫妻间侵权的一项权利救济制度，其目的在于保护夫妻被侵害方的合法权益。然而目前的法律关于离婚损害赔偿制度的规定还存在过于粗略、模糊、操作性不强的问题。本文将从离婚损害赔偿制度的含义出发，对离婚损害赔偿制度建立的法律适用中存在的问题及其完善进行解读和探讨，以期使完善的制度能够发挥填补受害方损失、抚慰无过错方、惩戒过错方，达到稳定家庭之社会功能。

    一、离婚损害赔偿的含义与性质

   （一）离婚损害赔偿的含义

    离婚损害赔偿是指离婚是由于配偶一方的过错行为引起的时候，受损害方有权要求加害方赔偿的民事法律制度。

    早在古罗马法典编纂时期，损害赔偿制度就已经开始萌芽。十九世纪，离婚损害赔偿制度出现在历史舞台上。最早是1907年的瑞士民法明确规定了离婚损害赔偿制度，然后是1920年北欧国家颁布的婚姻法、1931年中华民国颁布的民法、1941年法国颁布的修正后的民法也对离婚损害赔偿制度的进行了相关规定，而日本民法虽然没有明确予以规定，但该国的学说和判例都承认该制度的存在。在新中国，离婚损害赔偿制度起步比较晚，前身是1993年11月3日最高人民法院颁布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》，随后《婚姻法》第四十六条规定：因重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这四种情况而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

   （二）离婚损害赔偿的性质

    关于离婚损害赔偿是违约责任还是侵权责任，我国的婚姻法律中没有进行明文规定，在学界也有不同意见的学说。一种学说主张其性质是契约责任，“是契约一方不能完全履行契约义务（婚姻义务）而致使对方契约权利（婚姻权利）受到损失的法律后果”。我国台湾1966年的台上字第2053号判例也是采用的这个主张。另一种学说从婚姻法和婚姻关系的特殊性出发，认为婚姻的特质在于其人身属性,主张离婚损害赔偿是一种侵权责任。

    我国最高人民法院制定的《解释（一）》第二十八条明确规定：婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。由此可见，其主导思想应是侵权责任。

    二、当前我国离婚损害赔偿制度存在的问题

   （一）权利主体及义务主体范围狭窄

    1.权利主体

    根据《婚姻法》第四十六条和《解释（一）》的有关规定，只有离婚诉讼当事人中的无过错方才可以享有离婚损害赔偿的请求权，成为权利主体。根据规定，离婚的双方只要有过错，不论过错的性质是否严重，都无权要求赔偿。但婚姻关系很复杂，很多离婚都是由双方的过错共同导致的。例如，女方的婚外情是由于男方长期的虐待和殴打，而被他人关心时才有了外遇；或者男方的“包二奶”行为是由于妻子常年冷漠所致。如果不加分析将有过错一方从权利主体中排除，使得受害人因有过错而无法提出损害赔偿更无法获得赔偿，这是不公平的。这样一来，受害人得不到补偿，法律所要达到的目的也就无法实现。另外，在现实生活中，与配偶双方一起生活的父母、子女也常常会成为受侵害的对象，此种情况导致的离婚并不少见。如果仅仅将权利主体设定为夫妻一方，则在此种情况下，另一方的利益往往得不到完整的保护，这与立法意图显然是相悖的。

    2.义务主体

   《婚姻法》第四十六条没有规定所要求的赔偿应向谁提出，但《解释（一）》将义务主体限定为“无过错方的配偶”，不包括“第三者”。换句话说，因“第三者”插足破坏婚姻关系导致离婚而产生的损害赔偿，被害人不能够向“第三者”提出损害赔偿的要求。但如果知道他人有配偶，而仍与其重婚或是与其同居，这对他人的婚姻关系无疑是一种破坏，是能够成立侵权行为的。《解释 （一）》的规定免除了“第三者”的责任，是不符合公平正义的。例如，甲乙二人有隔阂，乙就勾引甲的丈夫，与甲的丈夫同居，乙慢慢地使用各种伎俩使甲丈夫将自己的财产都赠与给乙，导致在甲与其丈夫离婚时，其丈夫一无所有，没有办法给予赔偿。显然，对这种恶意破坏婚姻的第三者，不让其承担赔偿责任不利于受害者的利益得到真正、及时的维护。而所谓的道德规范在这个领域的作用也越来越小。这些明显有过错的第三者得到了利益，而婚姻关系的受害人却很难找到一个合理的救济方式去维护自己权利，这就对离婚受害方造成了巨大的伤害。以社会需求看，人们也是普遍反对、鄙视“第三者”的行为的。社会上主张惩罚“第三者”的声音不曾中断，一些法院更是受理了起诉“第三者”要求赔偿的案件。

   （二）赔偿范围仅限于《婚姻法》列举的四种情形

    离婚损害赔偿范围的确定方法，一般有三种：第一，概括式；第二，列举式；第三，概括式与列举式相结合的混合式。我国采取的是列举式，《婚姻法》第四十六条明确列举了四种可以请求损害赔偿的情形。列举式的最大优点是具体、形象，列举了的就属于赔偿范围，没有列举的就不属于赔偿范围，它确实容易操作。但它的弊端就在于很难穷尽所有伤害行为，也不能适应社会新情况的出现。

    在具体的司法实践当中，情形往往比较复杂。例如代某与龙某于1982年结婚，龙某于1985年生育一子，1989年7月，代某发现龙某与他人的不正当男女关系，且儿子非代某所生，代某遂向重庆市九龙坡区人民法院提起离婚诉讼，并且要求龙某给予离婚损害赔偿。这就超过了新《婚姻法》第四十六条所规定的四种情形。若严格按照法律规定，这就只能交由道德规范进行调整，但是，将一个严重的过错行为归于道德规范调整，在理论上，是缺乏支撑的，在现实生活中很难得到公众认可。如果配偶的过错行为不在上述四种行为之列，如吸毒、赌博、通奸、卖淫、嫖娼等等，在离婚时就不适用损害赔偿。如果将其他过错全部归于道德的调整，仅仅只有那四种情形可以得到赔偿，则有很多当事人的合法权益无法得到保护，这在理论上是说不通的，在现实生活中也缺乏支撑，有失法律的公正。

   （三）离婚损害赔偿缺乏统一的赔偿标准

    根据《婚姻法》第四十六条，损害赔偿应该既包括物质损害赔偿，也包括精神损害赔偿。配偶一方实施了重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员等行为，不仅给配偶另一方造成了财产损失，更严重的是给其带来了精神痛苦。可以说，在配偶一方有严重过错的情况下，对于另一方都有精神损害，而并不是每一个案件都有财产损失。因此根据其立法用意看，重在通过离婚损害赔偿使受害方得到精神抚慰，弥补其所受到的精神损害，同时对于其财产损失，给予相应的赔偿。然而，关于如何确定离婚损害赔偿金，我国的立法并没有统一的标准。与精神损害赔偿相比，物质损害赔偿相对更加容易确定。在司法实践中，当事人提起的精神损害赔偿，人民法院往往以没有引起严重后果为由不予支持。这导致了离婚损害赔偿制度适用于现实生活的比例不是特别高，达不到该制度惩邪恶和促进公平正义的功效。也正是因为对于赔偿标准问题的争议比较大，如果法官过多地运用自由裁量权，可能导致当事人一方的权利遭受损害，同时也容易滋生腐败问题。为了使受害人的损失得到补偿，及时遏制不法侵害行为，反映损害赔偿制度的补偿和制裁功能，必须确定损害赔偿的标准。

    三、完善我国离婚损害赔偿制度的对策建议

   （一）拓宽权利主体和义务主体

    1.将“无过错方”改为“无重大过错方”

大多数国家的立法都将离婚损害赔偿的权利主体限定为无过错一方。但法国就规定，根据公平原则，在特殊情况下，允许无重大过错方的配偶提出损害赔偿请求。

    如按我国《婚姻法》的规定，很多情况下对于受害方是不公正的。例如2002年上海市虹口区法院受理的戴某与沈某离婚纠纷一案中，原告戴某指控被告沈某脾气暴躁，经常无故殴打戴某，使戴某的身体和心理受到伤害，从而戴某提出了离婚，并提请精神损害赔偿。而被告沈某则认为是由于戴某喜欢打牌，经常赌博，不做家务，沈某无法忍受才殴打戴某，因此原告戴某对夫妻疏远也有过错。审理该离婚案件的法官认为，戴某与沈某的婚姻破裂不仅是因为沈某实施了暴力，原告戴某在一定程度上也有过错，故不支持原告戴某提出的离婚损害赔偿。如此看来，将“无过错方”改为“无重大过错方”更为妥当，《婚姻法》的目的之一就在于教育、引导公民严肃认真地对待婚姻家庭，保障合法的婚姻关系。

    2.将其他家庭成员纳入权利主体

    我国立法将权利主体限定在夫妻之间，那么如果权益遭受侵犯的是其他家庭成员，其损害赔偿请求就无法在此处得到落实。当法律确认该行为是侵权行为，却又没有很好的配套措施，不能很好的保护受害人的合法权益，提供恰当的法律保护，那么法律也就没有达到其指定的目的。在离婚损害赔偿中，损害形态不同受害的主体也不同。如果是由于重婚、与他人同居，受侵害方固然是配偶。但如果是由于暴力、虐待、遗弃家庭成员，则受侵害方可能是配偶，也可能是其他的家庭成员。将其他家庭成员纳入离婚损害赔偿的权利主体，有利于受害方完整利益的保护。

    3.将故意的“第三者”纳入义务主体

    建立了离婚损害赔偿制度的日本、瑞士、美国等其它国家均有关于故意的第三者为离婚损害赔偿义务主体的相关规定：如果配偶一方有不忠行为，另一方有权向配偶一方及第三者提出中止侵害或损害赔偿之诉或要求离婚，也可以不予追究。他们认为，配偶一方及“第三者”对配偶另一方构成了共同侵权行为，所以应负共同责任。例如，1979年3月30日，日本最高法院作出的判决肯定了受害配偶有向造成家庭破裂的“第三者”提出精神损害赔偿的权利，但要以“第三者”主观上存在故意或过失为限。1997年8月30日，美国北卡罗莱纳州法院也判处了一例“第三者”赔偿无过错方一百万万美元的案件。《法国民法典》规定，如果一方违反贞操义务，那么对方可以要求离婚，也可以根据“第三者”的侵权行为，要求对“第三者”处以罚款。我国香港地区的婚姻法令也明确规定，以妻或夫与人通奸为离婚理由申请离婚的配偶有权要求第三者通奸方赔偿。

    理论上，“第三者”是可以成为我国离婚损害赔偿的义务主体的。我国一夫一妻制的本质也说明了婚姻是具有不可侵犯性的。而我国《刑法》第25条规定的“重婚罪”中“第三者”也可以是“重婚罪”的犯罪主体。因此，“第三者”可以作为离婚损害赔偿的义务主体。当然，这里所说的“第三者”应是故意的“第三者”，若“第三者”不是故意的，而是受骗或者受胁迫，则其也为受害人，就不应承担责任。因此，规定了“第三者”的责任，可以更好地发挥离婚损害赔偿的惩罚和弥补的功能，伸张社会正义和维护合法的夫妻关系，促进形成和谐文明的社会风气。

   （二）采用混合式确定立法情形

    1. 采取概括式与列举式相结合的立法方式确立赔偿情形

    法律对过错行为的严格列举，限制了离婚损害赔偿制度的适用。离婚损害赔偿制度在严格意义上说，应该是针对配偶一方的过错行为破坏了婚姻家庭关系并且导致离婚，而使配偶另一方可以请求损害赔偿的制度。如此看来，无论过错是什么形式，只要它违背了婚姻关系应遵循的基本原则，破坏了配偶双方必须遵循的权利和义务，并在一定程度上导致了离婚的，就应列入损害赔偿的范围。而这些行为没有列入赔偿情形可以说是立法上的一个遗漏，所以采取概括式与列举式相结合的混合式作为立法的确立方式较为合适。这样既可以避免概括式太宽泛难以操作的弊端，又能避免列举式存在遗漏的缺点。可以将列举式规定的情形作为第一款，第二款规定概括式条款，如“因其他行为导致离婚的，有明显过错的一方应承担损害赔偿责任”。对于何为“明显过错”，则由法官在司法实践中加以判断，司法解释也可对其加以规定。

    2.增加“长期通奸、卖淫嫖娼的”，“有赌博、吸毒等恶习屡教不改的”为法定请求赔偿情形

    除了原有的“重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员”这四项规定，还应增加如下几项：

    一是长期通奸、卖淫嫖娼的。在婚外性关系上面，不应只将损害赔偿范围限定在重婚、与他人同居上面，这个范围明显过于狭窄。现实生活中，往往其他形式的婚外性行为发生得较多。有些行为给配偶造成的伤害，所带来的精神痛苦，并不比重婚、与他人同居所带来的少。例如，因长期通奸导致的离婚，通奸是指已婚人士自愿与配偶以外的异性发生性行为的行为。长期通奸造成的伤害并不比重婚、与他人同居造成的伤害小，且都是对忠实义务这一婚姻法基本原则的违反。由于通奸的隐秘性，决定了它具有很强的欺骗性，有时甚至给对方带来更严重的精神损害。尤其是“通奸生子”这种对配偶造成严重伤害的事情若得不到应有的赔偿，实在有违情理。除了通奸，有配偶者长期卖淫嫖娼也违背了夫妻忠实义务的原则。

    二是有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。赌博、吸毒在性质上既是违法行为，是为法律严格禁止的，同时又是严重危害婚姻家庭关系的行为。赌博、吸毒者往往置家庭生活、夫妻关系于不顾，既耗费家庭财产、又破坏夫妻感情。许多家庭就是因为配偶有赌博、吸毒等恶习而离婚甚至酿成悲剧。因而，因赌博、吸毒等恶习而导致离婚的也应当成为离婚损害赔偿的情形之一。

   （三）区别对待财产损害赔偿与非财产损害赔偿

    1.财产损害赔偿适用法律明文规定的具体数额度

    离婚财产损害赔偿范围包括积极损害，即直接损害；还包括消极损害，即可期待利益的丧失。对于直接损害，自然应全额赔偿；而对于消极损害是否应予赔偿，则应当分情况讨论。当配偶的违法行为导致的可期待利益的丧失是属于夫妻共同财产时，则可以请求离婚损害赔偿；当当配偶的违法行为导致的可期待利益的丧失是属于其他可期待利益的丧失时，则不可以请求离婚损害赔偿。而为了对法官的自由裁量权加以限制，应根据法定标准赔偿原则确定财产损害赔偿金。法定标准赔偿原则是指由法律明文规定配偶一方的违法行为所造成的损害应赔偿损失的具体数额或具体数额度。一些学者认为，立法应规定离婚损害赔偿金数额的最低限额与最高限额，才能使受害方所受损害得到一定的弥补。但是鉴于违法行为导致离婚的手段、情节、后果等情况不同，过错配偶的主观过错程度往往也是不一样的，而经济发展水平在我国各地区也有很大的不同。因此，我国立法不宜直接规定具体数额，而规定具体数额度可能更为合理，这一数额度可以规定在20%-30%。这也可以遏制那些比较富裕的人对于婚姻关系的不重视，从而更加关注自己家庭的维护。

    2.非财产损害赔偿适用协商原则或自由裁量原则

    此处的非财产损害包括身体损害和精神损害。与财产损害赔偿数额的确定相比，非财产损害赔偿数额的确定则比较困难，特别是精神损害。精神损害是一种无形的损害，本质上是无法计算的。因此，对于非财产损害赔偿的数额，先由夫妻双方协商，如果协商不成，再由法官运用自由裁量权酌定，较为合理。

    国外关于精神损害赔偿数额的确定，主要有英美法系的酌情原则，德国的比例赔偿原则，日本的固定赔偿原则等。而《法国民法典》规定得较为完善，《法国民法典》第二百七十一条规定：“补偿性给付数额依受领补偿金的一方配偶之需要以及他方收入情况而定，但应当考虑到夫妻离婚时的情况以及在可预见的将来此种情况变化。”第二百七十二条规定：“在确定上述需要与数额时，法官尤其应考虑以下情况：夫妻双方的年龄及身体状况，已经负担子女教育的时间或者还应负担子女教育的时间，夫妻双方的专业资格，对新的工作的选择余地，现有的与可预见的权利，夫妻双方丧失领取可归附养老金之权利的可能性，夫妻双方在对财产进行清算之后，以本金与收益计算的财产（包括资产与负债）总额。”在这方面，我们可以借鉴《法国民法典》。

    此外，我国《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”

    因此，在确定非财产离婚损害赔偿数额时，应重点考虑以下因素：

    一是过错人的过错程度。过错程度严重或特别严重的，应承担较重的法律责任；过错程度较轻的，应承担较轻的法律责任。

    二是侵权情节。例如重婚与婚外同居相比，通常前者情节比较严重；同样是与他人非法同居，甲是与他人非法同居，而乙与他人非法同居期间染上严重性传播病并将该病传播给了配偶的另一方，很明显乙的侵权情节比甲的更坏。

    三是侵权行为所造成的后果。后果越严重，责任越重大。如精神上是因为该行为受到刺激，焦虑不安、神经紧张、寝食难安，还是有自杀、自虐或是产生精神疾病等。这方面的判断很重要，应当结合专业医学知识。

    四是过错人承担责任的经济能力。若是经济能力较好，则可以判决使其承担稍高的赔偿金额；相反，则可以判决稍低的赔偿金额。这个规定主要是从是否能使加害人受到应有的惩戒为出发点。

    五是受诉法院所在地平均生活水平。一方面，法官的判决要符合当地实际生活水平；另一方面，各地高院应制定非财产损害赔偿数额的相关标准。六是其他因素。结合各国立法例，我们还应该考虑婚姻存续期间的长短，无过错方对婚姻的投入等因素。

    （作者单位：湖南省娄底市双峰县人民法院）