叶某和四个朋友在餐馆吃饭，因上菜问题和邻座的另外几名食客发生口角争执。叶某心理愤懑，遂率先殴打邻座的人，双方人员见状即先后起哄并加入打斗。打斗造成餐馆财物损失1000多元、致叶某这方与打斗的另一方数人轻伤、轻微伤。      

    【分歧】

    关于叶某等人的行为性质，存在两种不同的意见。

    第一种意见认为，叶某多人客观上聚众斗殴，构成聚众斗殴罪。

    第二种意见认为，叶某等虽是多人参与了打斗，但属于在公共场合无事生非，破坏公共秩序的行为，并不是实现谋划，也未准备工具，不符合聚众斗殴罪的构成要件，应属于寻衅滋事的性质。

    【分析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    1、准确把握聚众斗殴罪的构成要件，就要认真理解“聚众”的法律含义。“聚众”指纠集多人，拉帮结伙。更直观的表现就是成帮结伙的打群架、互相斗殴的行为。聚众斗殴的双方通常都会事先准备，带刀具、棍棒等。聚众斗殴的危害比较大，不仅斗殴方容易造成人员伤亡，甚至还会造成周围无辜群众的伤亡或财产损失。本案中叶某等人在餐馆吃饭，与邻座的食客事先并不认识，双方的斗殴行为是突发和临时起意的，没有事先谋划、未准备工具，也没有斗殴的组织者、策划者、指挥者，不符合聚众斗殴的构成要件。

    2、寻衅滋事是指在公共场合无事生非，起哄闹事，随意殴打、追逐、拦截、辱骂他人，强拿硬要，任意损毁、占用公私财物，破坏公共秩序，情节恶劣或者情节严重、后果严重的行为。本案中叶某等人应属此种情形。因为他们在餐馆这样的公共场合，仅仅因为小事就无事生非，起哄闹事，造成了损毁公私财物，破坏公共秩序的严重后果。

    另外从主观方面和犯罪动机来看，聚众斗殴是出于对争霸、报复等公然藐视国家法纪和社会道德的心理，本案叶某等人打斗只是为了发泄心理的不快，尚谈不上争霸、报复和藐视法纪的程度；其主观上只是为了无端寻衅，发泄不满情绪，符合寻衅滋事罪的主观和动机。

    综上，笔者认为，叶某等人的行为应认定为寻衅滋事罪。