【摘  要】  刑事和解制度是当今司法文明发展的趋势，在未成年人刑事案件中引入刑事和解制度是贯彻宽严相济刑事司法政策的需要。中央和地方司法机关把刑事和解作为实施宽严相济刑事政策的重要举措，通过规范性文件、内部工作制度等形式探索开展了刑事和解工作，取得了积极效果，并写入了本次刑事诉讼法修正案草案。然而，理论界和实务界对未成年人刑事和解理论和实践的有关问题仍存不同理解或争议。未成年人刑事和解有其存在的依据和必要性，但应统一认识和理解；未成年人刑事和解并不背离刑事法律的基本原则，但应当限定适当的案件范围和诉讼阶段，不能将其泛化。

    【关键词】 刑事和解  未成年人犯罪  恢复正义

    在传统的刑事司法理念中，正义是由国家根据刑事司法程序对犯罪者定罪处罚得以实现的。这种简单的“报应正义”理念导致刑事司法体制存在着诸多弊端：刑事被害人的报复愿望得到满足但利益却无法得到真正补偿、加害人被简单处理后难以回归社会等等。如何在刑事司法体系内既全面保护被害人利益，又能使加害人尽快改过自新回归社会，是当今世界各国所面临的现实难题。各国在全面反思传统的刑事司法理念的弊端后，一种全新的产物——刑事和解制度应运而生。与“报应正义”不同，刑事和解制度追求的是一种“恢复正义”，其目的在于维护被害人的合法权益、力求最大限度恢复犯罪人与被害人、社会的关系并在惩罚犯罪人的同时注重对其的教育改造。在当今构建和谐社会、建设和谐司法的时代背景下，这项体现我国“宽严相济”刑事政策的制度引起了学界及实务界的高度重视。从2003年起，我国越来越多的地方的司法机关在未成年人犯罪案件、轻罪案件以及过失犯罪等案件中都在逐步试行刑事和解。未成年人作为一个特殊群体，其犯罪情况是当前困扰许多国家的严重社会问题之一，科学地认识进而妥善、有效地解决未成年人犯罪问题，是人类社会所共同面临的课题。对于未成年人犯罪问题，既要考虑到预防、打击和治理青少年犯罪的需要，同时要考虑到未成年人的生理、心理特点以及成长的需要，以此体现和追求对人权细微关怀的基本理念。国外未成年人犯罪刑事和解进展良好，笔者认为，我国应在借鉴吸收各国成功经验尤其是各地行之有效的实践做法的基础上，逐步细化我国的未成年人犯罪刑事和解制度。

    一、刑事和解制度探析

    （一）刑事和解制度的起源和发展

    刑事和解（victim-offender reconciliation）又称受害人与加害人的和解、受害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商，是指犯罪发生之后，经由调停人（通常是受过训练的社会志愿者）使受害人与加害人直接商谈，协商解决刑事纠纷。刑事和解的目的是恢复被加害人破坏的社会关系、弥补受害人受到的损害以及恢复加害人与受害人之间的和睦关系，并为加害人改过自新，重新回归社会创造条件。[1]

    20世纪70年代，这一制度首先在加拿大确立，现已在美国、英国、德国等多个国家盛行。由于刑事和解这一新生社会事物在贯彻宽严相济的刑事政策、保护刑事被害人及其他当事人的合法权益 、化解社会矛盾 、促进社会和谐等方面具有积极作用，因而在短短几年内已在我国多个地区被广泛应用。毋庸置疑，刑事和解的兴起已成为21 世纪初中国刑事司法中发生的最重大、最深刻的事件之一，围绕这一事件所进行的一系列实践和探索，不但对中国传统的刑事司法理论构成了冲击，而且也刷新了国人传统的国家观和正义观，其必将作为中国社会生活进一步世俗化的一个标志性事件而被载入史册，意义深远。

    （二）刑事和解制度的价值内涵

    恢复正义构成了当今西方刑事和解最重要的理论基础。恢复正义理论在强调被害人利益保护的同时兼顾了犯罪人的社会复归，两者之间的辩证关系为：恢复正义是目标，刑事和解是途径。从目前恢复性司法实践较多的英国和美国来看，恢复性司法重要的适用对象都包括未成年人刑事案件，其本着“恨其罪，爱其人”的思想，以向前看的态度对待少年过去的犯罪行为，推行“轻刑化”、“非监禁化”，倡导社会化、社区性及公众参与性。在调解人的帮助下，受害者和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社区成员共同积极参与解决由犯罪造成的问题，包括调解、和解、会商等方式，并通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人受犯罪影响的生活恢复常态，同时也使犯罪人通过积极的、负责任的行为重新融人社区。[2]

    二、我国未成年人犯罪的刑事政策现状

    经过二十多年的努力，我们明确了对犯罪未成年人实行“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的刑事原则，少年司法工作有了一定的成效。统观我国现行的刑法体制，关于对未成年的罪犯规定主要散见于我国《刑法》、《监狱法》、《预防未成年人犯罪法》等法律的一些条款之中，对未成年罪犯的保护起到了一定的作用。2006 年最高人民法院出台的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（本文以下称《解释》），更加大了保护未成年人的力度，其中第11条规定：“对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑未成年罪犯的教育和矫正”，对其量刑时，“应当充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素”。

    三、我国未成年人犯罪刑事和解制度的主要缺陷分析

    （一）立法缺陷

    当前，我国《刑事诉讼法》中对未成年人刑事诉讼程序有一些零星的规定，同时还制定、颁布了其他一些法律法规和司法解释，但是总的来说，立法中存在的缺陷还是非常突出的。大多数立法的位阶较低，对于在未成年人案件中引入刑事和解制度，各地尽管出台了一些地方性文件，但也是零散的。既然作为一种可以操作的法律制度，就应当具有预见性和稳定性，而不应当成为可供人为随意操作的工具。

    （二）实务中遇到的问题

    第一，刑事和解的适用阶段过晚。我国目前对未成年人刑事案件适用刑事和解的阶段基本上是在检察院审查起诉阶段以后。而新西兰将刑事和解制度适用于启动侦查程序之后，英国在确定少年犯嫌疑之后即可决定适用刑事和解;法国在公诉之前，征得各方当事人同意后可以决定实行和解，即刑事和解程序存在于公诉前的侦查程序[3]；德国对未成年人适用的和解制度也主要是在检察官追诉之前。2000年联合国预防犯罪和刑事司法委员会《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》中“恢复性司法方案的适用”中规定:“在不违反本国法律的情况下，恢复性司法方案可在刑事司法制度的任何阶段适用。”可见，刑事和解作为恢复性司法的一种主要方式，自立案到执行阶段都可以达成刑事和解。国外对未成年人适用刑事和解的阶段是比较早的，因为启动刑事和解程序的阶段越早，未成年人的正常学习和生活受到的影响就越小，就能够及早从刑事司法程序中分流出来。

    第二，未成年人刑事和解制度在实践中出现异化。我们知道，西方各国的未成年人犯罪刑事和解制度都吸收了对被害人的精神抚慰和对未成年加害人的教育矫治功能，经济赔偿则位居其次。而从我国的现实情况来看，经济赔偿是刑事和解通常的结果，这就不可避免的出现了种种异化，例如加害人尽管符合刑事和解的适用条件且真心悔罪，却因缺乏赔偿能力得不到谅解而不适用刑事和解;相反，有些加害人很有财势，也会出现加害人以赔偿为条件提出不合理的和解要求，而被害人因财力悬殊及取证困难而违心和解的情况。基于此，有学者认为，一旦刑事和解制度正式确立，有可能给有钱有势的加害人大开方便之门，造成法律适用的不平等。在目前尚处于初级阶段、大多数人还不富裕的中国，这个问题可能还是比较突出。这种不公的处遇情境，在目前两级分化严重的中国，可能引发激烈的社会阶层对抗，而一项制度的引入，首要的前提便是社会公众对该制度法理及价值的普遍认可”。[4]“我愿意赔偿，但没有钱”情形并不少见，如果因为没钱赔偿而导致不能刑事和解，难免在人们心中留下刑事和解是“以钱买刑”的印象。[5]

    四、构建我国未成年人犯罪刑事和解制度的构想

    （一）我国未成年人犯罪刑事和解制度的构建原则

    1、教育、感化、挽救原则

    未成年人是国家的未来和希望。在当前未成年犯罪日趋上升的形势下，对其进行教育、感化、挽救是十分必要的。同时，由于未成年人智力发育未成熟，对外界事物重新认识和对内心世界的自我评价都具有较大的可塑性，因而对其进行教育、感化和挽救也是可能的。刑事和解程序本就以恢复正义为目的，为未成年人犯罪刑事和解程序确立这一原则，符合刑事和解的理念。这一原则要求公、检、法各部门在诉讼进行的各个阶段，都应不失时机地对未成年人进行教育、感化和挽救，帮助其认清自己所犯罪行地严重性，唤醒他们的悔罪意识，让他们真心悔罪，在此基础上帮助双方达成刑事和解，让未成年犯罪分子能再入社会。

    2、双向保护原则

    在未成年人犯罪案件中，由于其年龄所处环境的特殊性，决定了未成年人犯罪案件大多发生在学校周围，对于未成年犯来说，出于对成人的畏惧，在其犯罪时，大多会选择同龄或者比自己小的人。而受害的未成年人是最容易产生“恶逆变”的人群，所谓“恶逆变”，是指被害人在其合法权益受到犯罪行为侵犯以后，在不良心理和其它因素的推动下所导致的逆向变化，即从被害者向加害者方向的转化。恶逆变的原因虽很多，但是被害人因犯罪受害引发的心理失衡，以及犯罪未得到惩罚、自身未得到公共机关保护所致“再次受害”引发的强烈报复欲，一直都是恶逆变最主要的驱动力。[6]

    因此，在未成年人犯罪案件中，如果遇到被害人也是未成年人，我们要特别注意保护未成年人被害人的权益，否则，被害未成年人由于身心发育的不成熟，加之犯罪侵犯的强烈刺激，会使其迅速进入一种不稳定状态，很容易产生向社会报复的心态，然后将怒火发泄到其他无辜者身上，引发犯罪。[7]刑事和解程序要求加害人真心悔罪，并且一般要求其对被害人做出一定赔偿，应该说己经比普通的刑事诉讼程序更能保护被害人的利益。但是笔者认为，我们应该把工作做得更细致些，确定被害人接受刑事和解不是违心的，而确实是出自自愿，这样才能建构科学、公正的未成年人犯罪刑事和解程序。

    3、全面调查原则

    司法机关在办理未成年人案件时，除了应查明案件事实本身的各种情况之外，还应就未成年人的特殊性格、生活环境、导致未成年人违法的主客观因素等进行全面、彻底的调查。全面调查的方式是多种多样的，可以讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人，深入其所在的学校、单位、居委会、派出所等地，采取多样化的方法进行调查，[8]这样才能更好地探究未成年人违法犯罪的原因和条件，对于真心悔罪的未成年人犯罪嫌疑人、被告人，案件又属于能够适用刑事和解的案件范围的，司法机关就应当及时的主持刑事和解;而对于主观恶性较大或者有屡教不改记录的未成年人犯罪嫌疑人、被告人，则应该谨慎适用刑事和解程序。

    （二）我国未成年人犯罪刑事和解制度构建的具体设想

    1、适用条件。是不是所有的未成年人犯罪案件都可以适用刑事和解?这个问题，自其产生以来就备受争论，学界有着不同的观点。有学者认为，刑事和解既可以适用于轻罪也可适用于重罪，只要不是非杀不可的就可以适用。[9]也有很多学者认为，刑事和解应该适用于有被害人的轻微刑事案件、未成年人犯罪案件、成年人犯罪中的初犯、偶犯、过失犯、交通肇事案件等。从中可以看出，对未成年人适用刑事和解不分案件类别，均可使用刑事和解，理论界没有异议。笔者认为，未成年人犯罪案件不应区分案件类别，都可以适用刑事和解。因为《刑法》第十七条明确规定，未成年人犯罪，应当从轻或减轻处罚。不管未成年人实施了多么严重的犯罪，只要双方自愿，就可以适用刑事和解。具体来说，未成年人案件刑事和解要符合以下条件：

    第一，主体条件：犯罪时是已满14周岁未满18周岁的未成年被告人;有明确的被害人。犯罪主体刑事责任年龄的限定依据现行《刑事诉讼法》第十七条的规定，这样便于实体法与程序法的衔接。

    第二，证据条件：犯罪事实清楚，证据确实、充分。刑事和解本质是对刑事案件民事赔偿部分的一种民事化处理，以此作为衡量人身危险性降低的一个标准。因此，它首先要求未成年被告人的行为触犯刑法，构成犯罪，作为定罪的标准应更严格、精确，以体现对犯罪的谨慎。

    第三，主观条件：双方当事人自愿和解。未成年人犯罪刑事和解重在“自愿”。司法实践中，一般而言，只要被害人愿意和解，被告人也都是同意和解的。虽然在审判阶段，现行的刑事和解没有去罪的个案，但“轻其刑”、“免其罚”则是通常结果，这也体现出对未成年人的特殊保护;同时，双方自愿和解，有利于解决执行的问题。

    2、启动主体。有学者认为法官、检察官、警察、辨方律师及被害人的代理人等主体，都有刑事和解的提案权。他们可以根据自己的观点与需要，向法院提出自己认为适格的刑事案件。[10]笔者认为，法官、检察官、警察只可建议加害人和受害人双方提出和解，而不可自己提出和解。原因在于，有些法官、检察官、警察会充当调解人，如果他们提出和解又在过程中进行调解，最后又可以做出裁判，则有可能基于其他目的忽视被告人或被害人的利益。另外如果是上述三者提出刑事和解，则被告人或被害人往往基于对公权力或裁判者的恐惧而接受，有违自愿的原则。所以笔者主张，刑事和解只可作为被告人和被害人的权利。辩护律师可以基于授权提出，公、检、法人员可以建议而不可主动提出。

    3、适用阶段。根据我国刑事诉讼法第十二条规定: “未经人民法院依法判决, 对任何人都不得确定有罪。”刑事诉讼法是法院主持刑事和解的法律依据。法院是确定行为人的行为触犯刑法, 构成犯罪, 需要承担刑事责任, 接受刑罚处罚的唯一有权机关。而刑事和解是以行为人的行为触犯刑法, 应承担刑事责任为前提的。而刑事责任的认定, 只能由法院进行。其次, 法院的中立性和专业水平是其主持刑事和解的业务基础。刑事和解是通过犯罪人与被害人及家属面对面的接触, 当事人的沟通与交流, 从而确定犯罪发生后的解决方案。其在程序上要求主持调解的人员必须具有中立的地位和专业的法律知识。而法院作为居中裁判的审判机构无疑是最佳的选择。

    4、刑事和解的法律效力。和解协议是否有必要？诉讼调解协议从表现形式来看，立法及司法解释并没有作出要求。司法实践中，根据不同的情况，有时由书记员将协议内容记入调解笔录，再由各方当事人、审判人员、书记员在笔录上签名或盖章，此时的调解协议实际上是口头形式的;有时则制作专门的调解协议书，将协议内容列明，当事人、审判人员、书记员也在调解协议书上签字或盖章，此时的调解协议书就是书面形式的。[11]笔者认为，参考诉讼调解协议的形式要求，和解协议的形式不必作出法律规定。

    5、刑事和解的过程和监督。基于未成年人秉性的不确定性，在刑事和解过程中，应结合未成年人自身的特征，将社区、学校、家庭，包括社区工作人员、教育工作者、父母、亲友在内的广大人员纳入到刑事和解程序中去。以求扩大对犯罪者及受害者的人文关怀，增强其责任感和回应社会能力，并在互动过程中促进当事各方的互信和团结。同时应当建立刑事和解的监督机制。

    第一，对刑事和解适用的监督。司法实践中，多数未成年刑事案件适用的是简易程序进行审理，对一些复杂的或经审理发现案情复杂的适用或转换为普通程序。未成年人犯罪刑事和解置于庭审之后，宣判之前，根据适用审判程序的不同，对和解适用的监督也有所不同。对简易程序中刑事和解适用的监督。简易程序一般适用与轻微型案件，刑事诉讼法规定简易程序中，检察机关可以不出庭。笔者认为，缺乏监督容易导致腐败，监督过分则又走向了另一个极端。此种情况下的和解可以放手让承办法官启动。对普通程序中刑事和解适用的监督。普通程序一般针对较为复杂的或重大的刑事案件，检察机关必须派员出庭支持公诉。这种情形下，应发挥检察机关的法律监督作用。笔者认为可以这样进行：被告人最后陈述后，承办法官认为可以适用和解的，应当庭告之检察机关并征求其意见，检察机关不同意，则停止和解，交审委会、检委会讨论相互通知决定;或者检察机关认为可以适用的，应向承办法官提出建议。承办法官需要认真考虑对待，或提交审委会决定。为慎重起见，还应该规定法院内部有一个事后审查制度，主要由分管院长或审委会负责。

    第二， 对和解过程的监督。未成年人刑事案件，已满14未满16周岁的一律不公开审理，己满16未满18周岁的除特殊情况外，原则上不公开审理，以保护未成年人的隐私。这一种情况可借鉴上一种情形的监督。笔者以为，可以使用“同步录音录象”，只是作为内部审查之用，要严格限制。

    第三，未成年犯罪刑事和解的监督履行。在以刑事和解的方式作出不捕、不诉决定后，可以指派承办案件的检察官作为“和解协议监督人”，对加害人履行赔偿协议情况进行适时检查、督促。对于加害人不履行或者不完全履行和解协议，或者加害人以金钱收买受害人或受害人慑于加害人的威胁以致于并非自愿签订和解协议的，检察机关可以重新启动诉讼程序，追究加害人的法律责任。审判机关依据刑事和解制度对加害人从轻、减轻或免除刑事处分，对加害人适用非监禁刑。对协议的监督，可借鉴国外做法建立一种社区服务模式，对不同的加害人根据其原本应判处的刑期，确立一个合理的社区服务期限，进行社区公益活动。当犯罪人违反刑事和解，逃避责任的情况下，代表社区向法院提起诉讼，要求裁决撤销原刑事和解协议。

    结语

    刑事和解制度与宽严相济刑事政策之“宽”具有一致性。宽严相济的实质，就是对刑事犯罪要区别对待，做到既要有力打击犯罪、维护法制的严肃性，又要尽可能地减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现社会效果与法律效果的有机统一。我国目前已经具备未成年人适用刑事和解制度的环境，从保护未成年人的刑法理念和刑事政策出发，我们应当积极构建切合我国国情未成年人犯罪刑事和解制度，以最大程度地保护未成年人的利益。

    注释：

    [1] 刘凌梅，《西方国家刑事和解理论与实践评价》[J]，现代法学，2001（1）：152-154

    [2] 刘东根，恢复性司法及对我国刑事司法实践的借鉴[J]，北京科技大学学报（社科版），（2005）2

    [3]  [法]卡斯东·斯特法尼，《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社，1999年，第504页。

    [4] 李洪江，《刑事和解应缓行》，《中国检察官》，2006年，第5期，第13页。

    [5] 胡晓平，《未成年人犯罪刑事和解制度研究》[D]，知网，复旦大学，2009，17--18

    [6]、[7] 陈强、王志胜，《刑事被害未成年人检察维权的价值探讨，青少年犯罪问题，2004（2）

    [8] 温小洁，《我国未成年人刑事案件诉讼程序研究》，中国公安大学出版社，2003年，第76页。

    [9] 参考陈光中，“刑事和解的理论基础与司法适用”，《人民检察》，2006年第10期，第7页。

    [10] 汤火箭，我国未成年人犯罪刑事和解制度的构建与论证，人民检察，2004（4）9

    [11] 徐炜刘皓，《法院调解与司法能力的互动》，http://www.gzcourt.gov.cn 2006-O1-04

    （作者单位：广西省宾阳县法院）