对该主张有两种不同的意见，一种意见认为，对于这一保险合同免责条款，根据特别法优先于普通法的原则，应适用《保险法》第 18条规定，审查保险公司是否已就该条款进行明确说明，如已明确说明则有效，否则无效。另一种意见认为，根据《合同法》第 39 条、第40 条的规定，保险公司在其提供的免除自己责任的格式条款中未遵循公平原则确定双方权利义务，应认定无效。即使其按照《保险法》第 18条规定进行了明确说明，也不影响对该条款法律效力的认定。

    对于保险合同中约定鉴定费的行为的效力问题，笔者同意第二种意见。理由如下：

    一、鉴定费的性质。审判实践中，对于鉴定费的认识存在两种意见，一是将其作为当事人的损失，一是认为其是诉讼费用。两种认识在审判实践中的法律后果是不一样的，作为损失，是按照当事人双方的责任大小进行处理；作为诉讼费用，是由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。从我院以往的审判实践来看，大部分是将其确定为当事人的损失。

    要确定鉴定费是否属于诉讼费用，需要先确定诉讼费用的范围。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。从上述规定可以看出，诉讼费用包括了诉讼过程中因鉴定、公告等产生的费用。向人民法院交纳的费用包括案件受理费、申请费等费用，这部分费用是通常意义上的诉讼费用，较为容易理解；而对于诉讼过程中支出的鉴定费用作为诉讼费用理解上可能存在偏差，但按照《诉讼费用交纳办法》的规定，其也应为诉讼费用。

    二、这种约定使保险公司不承担诉讼风险，对被保险人不利。保险行业协会是一个自律性的组织，其制定的许多赔偿条款往往是体现其单方面意志，其会穷尽一切方式、方法去规避自身应尽的赔偿的义务，直至触及法律的底线——法律的强制性规定。保险事故发生后，一旦产生诉讼，诉讼费用是由被保险人预先支付的费用，也是被保险人的损失，保险人理应赔偿，保险人预先在保险合同中约定不赔偿诉讼费用，实际上就是规避了部分应赔偿的费用。同时，如果保险合同约定诉讼发生的费用与保险人无关，会使诉讼费用失去了法律上的经济制裁意义，因为无论诉讼输或赢，都不用承担诉讼费用的风险。保险事故发生后，保险人往往按自己内部规定的标准计算赔偿数额，按此标准计算出的赔偿数额一般会低于法律规定的标准。保险人大可不必问被保险人愿意不愿意，愿意就领赔偿款，不愿意就上法院，保险人完全不理会诉讼产生的原因在谁，因为即使是败诉，也不要承担诉讼费，这必然会导致保险人怠于履行理赔义务，使被保险人处于被动状态，对被保险人获得应有的理赔非常不利。保险公司通过自己制定的约定使自己不承担法定诉讼风险是不合理的。

    三、这种约定违反法律规定。《诉讼费用交纳办法》第 29条第1款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”所以诉讼费用的负担是人民法院根据谁败诉谁负担的一般原则，并结合案件的具体情况，决定由哪一方当事人负担的，而保险人事先对诉讼费用的负担作出约定的行为超越了司法权，其约定有违法律强制性规定。

    另外，《合同法》第39条规定，格式条款的提供者应当遵循公平原则确定双方的权利义务；第40条规定，提供格式条款一方免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利，该条款无效。所以保险人应当按照《合同法》第39条公平地确定双方权利义务，如果其通过格式条款的设置来达到免除自己义务的目的，属“霸王条款”，应当被依法认定为无效条款。

    权利可以自由放弃，义务则不可以放弃。笔者认为，无论保险公司是否作出约定，无论保险公司是否作出说明，对于保险合同中约定的保险人免除鉴定费用的条款都应该是无效的，法院在作出裁判时应不予支持，抵制保险公司不公平的“霸王条款”，保障被保险人的合法权益，落实法律的公平原则，维护司法权威。

    （作者单位：江西省修水县法院）