2011年8月的一天，张某、蓝某、李某、廖某等人商议以丢钱包、捡钱包、分钱的方式骗钱，并对作案方法进行了分工。张某驾车，李某与被害人方某搭讪，蓝某将钱包丢到李某旁边，廖某假装看到李某捡到钱包。之后，廖某和李某以分钱为由把方某骗到张某的车上，诱骗被害人将自已的钱包、存折等财物拿出来，说出存折的密码。接下来，李某假装将捡得的钱包放入一空的编织袋中，并叫被害人方某也将自己的上述物品放进编织袋，后李某趁蓝某检查方某身体之机将袋内物品“调包”，把方某的钱包、黄金首饰、存折等物品拿出来扔给前排副驾驶坐的廖某，然后将“调包”后的编织袋交还给被害人方某，骗方某下车。

    【分歧】

    该案行为人既采用了欺骗手段，又采用了秘密窃取的手段，非法占有他人财物，该行为是构成盗窃罪还是构成诈骗罪？

    第一种意见认为，本案应定诈骗罪。理由是：本案行为人虚构了捡到钱包的事实，之后骗取了被害人的钱财，其行为构成诈骗罪。

    第二种意见认为，本案应定盗窃罪。理由是：行为人采用“调包”的手段是其取得被害人财物的关键，即行为人实施了秘密窃取的犯罪行为，其行为构成盗窃罪。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    诈骗罪与盗窃既均是以非法占有为目的的侵犯财产犯罪。两罪的主要区别在于行为特征上：诈骗罪是行为人采取了虚构事实，隐瞒真相的手段，使被害人陷入错误认识，从而“自愿”地对其财物作出处分，将财物交给行为人；盗窃罪则表现为行为人采取自认为不为被害人发觉的隐秘方式，暗中窃取他人财物，无使他人处分财产之必要。据此，区分盗窃罪和诈骗罪并不难。但对于行为人为达到非法占有他人财物的目的，既采用欺骗手段和方法又采用了秘密窃取的手段和方法的，则容易产生定性上的分歧。

    笔者认为，对既采用了欺骗手段又采用了秘密窃取的手段非法占有他人财物的行为性质，主要是看行为人非法取得他人财物的决定性手段是欺骗还是秘密窃取。若是采用“虚构和蒙骗”的直接手段取得他人财物，应认定诈骗罪；若是采用“秘密窃取”为直接手段取得他人财物，则应认定盗窃罪。

    本案中，行为人的行为可分为二个阶段：第一阶段是行为人虚构了捡到钱包的事实，随后以检查身上物品为由，骗取被害人“自愿”交出财物并说出存折密码。第二阶段是行为人用“调包”的方法非法占有他人财物。

    行为人的第一阶段行为体现了行为人采取了虚构事实，隐瞒真相的手段，使被害人陷入错误认识，相信了行为人捡到钱包和各人将身上物品拿出来检查的虚假事实，从而陷入了错误理解，“自愿”交出自己的财物并说出存折密码。即从形式上讲，行为人实施了欺诈行为。但被害人“自愿”交出财物并说出存折密码的目的是让行为人检查，即让行为人临时保管，并不具有将财物转移给行为人支配与控制的处分意思和行为。行为人通过“虚构和蒙骗”取得对被害人财物的暂时保管（检查），这不是行为人的目的，只是其实现占有财物目的的辅助手段，行为人为了继续得到财物，乘财物的支配力一时驰缓而秘密窃取被害人的财物。行为人的欺骗行为，实际上是为之后实施秘密窃取行为创造方便条件，行为人对财物的取得方式最终还是靠窃而非骗，即欺骗行为并不是行为人取得被害人财物的决定性手段，被害人并非因行为人的欺骗行为而“自愿”交出财物给行为人处分。

    行为人的第二阶段“调包”行为属于秘密窃取的性质。其秘密性体现在：（1）主观上的秘密性，即调包手法，行为人在主观上不想让被害人知道；（2）手段上的秘密性，即“调包”手段不为被害人知晓；（3）结果上的秘密性，即“调包”后被害人并不知财物实际已经被行为人所控制。可见，行为人对财物的支配与控制完全是第二阶段的“调包”行为所致。因此，行为人最终通过“调包”手段取得财物控制，“调包”的秘密既是行为进行时的客观状态，又反映了行为人的主观心态，反映着主、客观两个方面的内容，行为人的行为符合盗窃罪秘密窃取的行为特征。

综上，该案应以盗窃罪对行为人定罪处罚。