案情简介：2011年8月21日，被告人覃雪清、覃秀娥与同伙吴某某、沈某某（两人均在逃）商量外出行骗，并由沈某某驾车到达田阳县寻找作案目标。当在田阳县田州镇荣鑫路发现被害人黄某某后，四人即做好分工，覃秀娥、覃雪清、吴某某先后下车，先由吴某某假装向黄某某打听当地一个老法师，后覃秀娥假装路过，谎称认识老法师，并怂恿黄某某一同乘车前往。随后，覃雪清在路边出现，谎称其是老法师的孙女，愿意带路。途中，覃雪清骗黄某某说其被鬼魂附体，家中有难，必须要拿钱财来做法术方能消灾，而且拿来做法事的钱越多就越显灵，做完法事后钱财全部退回。黄某某信以为真，遂回家拿了5,000元现金和一条金项链、一副金耳环，又到银行领取50,000元现金，后返回车上。在车上，覃雪清叫黄某某把用纸包好的财物放在车上并朝前后叩拜，趁黄某某朝后叩拜之机，同伙沈某某趁机用包着一块肥皂的纸包将装着黄某某财物的纸包调换。黄某某按要求叩拜完毕后，覃雪清将包着肥皂的纸包交给黄某某拿回家，并称一定要在九天后才能打开纸包，否则就不灵验。黄某某下车后，两被告人及其同伙立即驾车逃离田阳县，并共同分赃。几日后，被害人黄某某打开其拿回家的纸包，才发现现金和金首饰全部被调包，即到公安机关报案。

    本案的焦点问题，被告人采用虚构被害人黄某某被鬼魂附体，家中有难，必须要拿钱财来做法术方能消灾，骗取被害人黄某某的信任，使黄某某自愿拿出财物交给被告人施法。但在所谓的施法过程中，却趁被害人黄某某叩拜，未发觉之机，用事先准备好的包着一块肥皂的纸包将黄某某装着现金和金首饰的纸包秘密调换。被告人的行为应如何定性？

    本案争议观点，关于本案如何定性,一种观点认为，本案被告人是以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人数额巨大的财物的行为，所以应认定该行为构成诈骗罪。另一种观点认为，本案被告人是以非法占有为目的，秘密窃取他人数额特别巨大的财物的行为，所以应认定该行为构成盗窃罪。

    笔者同意第二种观点。

    一、从罪名的区别来看。

    盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为，。

    诈骗罪，是指是以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

    盗窃罪与诈骗罪主要区别在于两罪的客观方面。盗窃罪在客观方面表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。而所谓的秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。其特征之一就是在取得财物的过程中没有被发现，是暗中进行的。包括施用骗术，转移害人注意力，然后在其不知不觉的情况下取走财物的，也构成秘密窃取。而诈骗罪在客观方面则表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。构成诈骗罪所指的欺诈行为，从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为，而被害人陷入错误认识之后作出财产处分，并且被害人处分财产后，行为人便获得财产，从而使被害人的财产受到损害。

    二、从本案具体案情来看。

    首先，本案虽然带有欺骗的行为，但欺骗行为并没有能实现非法占有的犯罪目的。被告人及其同伙在实施犯罪的过程中采用的欺骗方法，仅是整个犯罪过程采用的手段之一。这一欺骗行为只是达到被害人拿出财物让被告人帮助“施法消灾”的目的，并没有使被害人丧失对其财物的控制，并没有实现实际控制并非法占有被害人财物的目的。也就是说，至此，被害人并没有处分财产让行为人获得财产，被害人的财产也未受到损害。

    其次，被害人并非是基于诈骗行为而产生错误认知而自愿处分自己的财物。被害人愿意交出财物给两被告人及其同案人“施法消灾”，是因为被告人覃雪清告诉被害人做完法事后将财物全部退回其本人。被害人在做完法事后要将自己的财物全部取回，并不愿自己的财物受到任何损失。因此，被害人在发现自己的财物被调包变成一块肥皂后即向公安机关报案。

    第三，被告人及其同案人继续在假装“施法”的过程中，是在被害人毫不知情、也未发觉的情况之下采用秘密“调包”的手段，才达到了控制和非法占有被害人财物的目的，至此，整个犯罪行为才全部实施完毕。

    综上，本案被告人的行为是典型的施用骗术，转移害人注意力，然后在被害人不知不觉的情况下取走财物的的行为，是采用秘密手段窃取他人财物，应当构成盗窃罪。

    （作者单位：广西田阳县人民法院）