关键词：内部证成  外部证成  正当性

    一、引言

    法院作为维护正义、保障公民权益的最后一道防线，追求判决的正义是它永恒的使命。法官在做出一个正确的判决的时候应当遵循相应的规则，也就是说法官在适用法律的过程中应该遵行相应的规则。“法律适用是根据法律秩序对具体纠纷得出判决并进行说明”。法律适用的过程可以从内部证成和外部证成两个方面来进行，内部证成指法律决定是依照一定的推理规则从相关的前提中逻辑的推论出来，内部证成不质疑前提的正当性，只是关涉从前提要结论之间的推论是否有效，这种有效性依赖于是否符合推理的规则或者规律，内部证成越精细，理由跳跃越是能够被克服，说服力越强，外部证成关涉的是对内部证成中前提的证成，即前提是否具有正当性。外部证成必然附加内部证成，因为对法律决定所依赖的前提的论证本身就是一个内部证成。下面将通过案例来分析法律适用的内部证成和外部证成。

    2001年6月16日傍晚，村民彭某在没有适航证的情况下，驾驶一条旧帆船搭载同村村民金某及其7岁女儿过河。在帆船就要与水坝相撞时，金某抱着自己的女儿跳水求生。金某被救起，其女儿失踪。金某向法院提出宣告死亡的申请，法院遂于2003年6月26日宣告其女儿死亡。随后，当地法院认定彭某的行为已构成交通肇事罪，判处其1年有期徒刑。

    二、内部证成的实证考察和分析

    内部证成实质就是一种确定法律效果的逻辑涵摄的三段论模式，也就是法律规范构成要件（T）中蕴含法律效果（R），只要具体案件事实（S）符合法律规范构成要件（T），那么法律效果（R）就可以适用于该具体案件。简而言之如果T→R，S=T，则S→R，这里的S是T的一个具体事例。逻辑涵摄的三段论模式依据大前提和小前提推导出结论。

    本案争讼的焦点是：彭某是否构成交通肇事罪？笔者认为彭某的行为不构成交通肇事罪。

    在本案的审判中，法官依据其对于法律体系的“前见”将案件事实归属于刑法领域，法官的逻辑思维模式如下：

    大前提（法律规范）：《中华人民共和国刑法》第一百三十三条规定：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

    《中华人民共和国民法通则》第二十三条规定：公民有下列情形之一的，利害关系人可以像法院申请宣告他死亡：（一）下落不明满四年的，（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。

    小前提（案件事实）：彭某的行为符合交通肇事罪的构成要件，其中“没有适航证”对应“违反交通运输管理法规”，“女儿被宣告失踪”对应“致人死亡”，且金某申请宣告女儿失踪符合法律的依据。

    结论（判决结果）：彭某构成交通肇事罪。

    在这里，认定的案件事实是对法院的判决有法律意义的事实。法官审查、认定的事实可以分为两种：“一类事实是只靠法官的知识经验就足以认定的，例如显著的事实及法规是否存在；一类是要特别收集资料才能认定的，必须基于诉讼中出现的资料进行判断，这就是诉讼证据及其调查的问题”。

    本案中法官认为：依据金某向法院申请宣告其女儿死亡的裁判，结合刑法第一百三十三条关于交通肇事罪的规定，认定彭某违反交通运输管理法规，致人死亡，构成交通肇事罪。但是，法官仅仅依据刑法第一百三十三条的规定得出彭某构成交通肇事罪的判决决定缺乏充分的法律依据，前提不能必然的推论出结论。必须结合另外两个司法解释方能得出具有排他性的结论。依据《最高人民法院关于审里交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条明确规定，交通肇事在死亡一人，并且肇事者负全部或者主要责任的，或者致一人以上重伤、负全部或者主要责任，无证驾驶的，构成交通肇事罪。此外，依据《最高人民法院研究室关于遇害者不明的水上交通肇事案件应如何适用法律问题的电话答复》中规定：在水上交通肇事案件中，如有遇害者下落不明的，不能推定其已经死亡，而应根据被告人的行为造成被害人下落不明的案件事实，依照刑法定罪处刑，民事诉讼应另行提起，并经过宣告失踪人死亡程序后，根据法律和事实处理赔偿等民事纠纷。将这两个法规结合刑法第一百三十三条方可推论出彭某的行为是否构成交通肇事罪。案例中金某的女儿下落不明，不能在刑事诉讼程序上认定其死亡，因为刑事惩罚应当严格依照罪刑法定原则进行，认定的事实要有充分、客观的证据予以证明，但是，在法院宣告金某女儿失踪后，金某有向彭某请求民事赔偿的权利。此外，虽然彭某没有适航证，但是亦没有证据证明其行为导致了“一人以上重伤”的结果。综上所述，彭某的行为没有构成交通肇事罪，因其行为导致的金某女儿的失踪，在法院宣告金某女儿失踪后，金某可以进行相关的民事赔偿诉讼。该判决没有充分引用应该适用的法律规范认定案件，导致法律决定不具有正当性，因而不可接受。

    三、外部证成的实证考察和分析

    （一）交通肇事罪的适用

    既然本案是以交通肇事罪来定罪处罚的，那么要判断法院的裁判是否正确，关键在于法院是否正确的认定交通肇事罪。交通肇事罪位于刑法“危害公共安全罪”一章，其客体是“公共交通安全”。客观方便表现为：第一，行为发生在交通运输过程中，第二，行为违反了交通运输管理法规，第三，行为导致重大事故发生，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。这三方面必须同时予以满足，否则，不能成立交通肇事罪。主体为一般主体，主观方面，刑法学界通说认为是过失。

    （二）宣告死亡的适用

    民法上设立宣告死亡制度，其目的在于保护失踪人的财产利益及其利害关系人的人身利益。宣告死亡制度中因意外事故而被宣告死亡的，失踪两年后利害关系人可以向法院申请宣告死亡。

    （三）判决书的外部证成及其评价

    1、彭某的行为是否是构成交通肇事罪？

    首先，交通肇事罪侵犯的客体是“公共交通运输安全”。何谓“公共安全”？有的学者认为是“指多数人（包括特定和不特定）的生命、健康和重大公私财产的安全”，有的学者认为是“不特定人的生命、身体或者财产的安全”。此外，通说认为是“不特定多数人的生命健康和重大公私财产的安全”。这里的“不特定”不仅包括行为对对象的不特定，还包括行为结果的不特定。何谓“交通运输安全”？首先，依据字义，可能会理解为包含一切陆路、水路以及民用航空运输的安全，但是，在结合刑法第一百三十一条和一百三十二条的规定，将“交通运输安全”的解释便排除了民用航空飞行和铁路运输方面的重大事故。依据字义和法律的意义脉络将法律解释限制在一定的范围之内，限制法官的自由裁量权。从案件的发生背景来案件发生在农村，根据我国当下的国情，相较于城市而言，农村的各项建设都相对的滞后，因此，农村中的河流仅在极少数的情况下才会成为“公共”领域，更不用说“公共的交通运输”领域了，这样也就不存在所谓的交通运输管理法规。

    其次，非机动车的交通肇事能否成为交通肇事罪？我国刑法条文中没有规定交通肇事罪的交通工具仅限定于机动车，但是，由于机动车的运载（输）量大，速度快，其一旦发生交通事故，便威胁不特定的人的生命、健康以及造成公司财产的重大损失，非机动车如板车、人力车、自行车等虽然没有运载（输）量大，速度快的特点，但是其一旦发生交通事故，致人死亡时，可能会以过失致人死亡罪定罪处罚。非机动车在客观上没有机动车那样范围广、程度深的危害性，但是过失致人死亡罪的刑罚却高于交通肇事罪。危害较轻的行为，刑罚却更重，有违公平原则。因此，将非机动车纳入交通肇事罪的“交通工具”的范围是必然的，但是在认定非机动车是否构成交通肇事时，应该考量是否触动了“公共交通运输安全”，二者结合考虑才具有正当性。案例中法官没有统一考量，导致前提不具有正当性。

    2、法官将民事上的宣告死亡直接推定为刑事司法上的死亡可否妥当？

    在司法审判中，将民事上的宣告死亡制度中推定被申请人死亡的论断直接适用于刑事审判中，并且在这也推定死亡的结论上判处彭某交通肇事罪，是不妥当的。民事上的宣告死亡制度与刑事司法审判上的死亡是有区别的。

    首先，一切法律关系均有法律事实引起，依据是否和人的意志有关，法律事实可以分为行为和事件。死亡在法律制度上分为宣告死亡和自然死亡，自然死亡属于事件，但是宣告死亡属于行为。虽然二者都是死亡，但是民事上的宣告死亡作为一种具有人的主观性的死亡，是基于推定事实认定的，允许有相反的事实存在，也可以这么表述,被申请人的权利能力的消灭具有的仅仅是一种事实推定的效力,对于推定，法律规定只要有相反证据证明其不成立，则推论不成立，因此，权利能力没有消灭的事实效力的存在具有当然性。这表明，被宣告死亡人处于一种无权利能力和有权利能力的结合状态。这样的结论表面看来是相互矛盾、冲突的，但细想一下就会发现：被宣告死亡人的无权利能力和有权利能力用范围是不同的。“被宣告死亡人的权利能力消灭是对因其长期生死不明而引起的不稳定民事关系而言;权利能力有效是就死亡宣告后尚存的稳定的法律关系而言的”。然而，作为刑事司法审判上的死亡是自然死亡，自然死亡不具宣告死亡的特质，不存在无权利能力和有权利能力并存的状态，这表明法律调整的事物领域的结构的不同。法律作为正义的表述者，“要求（依该当法秩序之一般评价而言）同种的事物（或具有相同意义的事物）应予相同处理” ，这当然也指称不同的事物应作不同的处理。自然死亡和宣告死亡作为两个不同的事物领域，其本质是不同的，依照正义的要求理应做不同的处理，法官将自己的经验认识代替严格的法律逻辑推理，认为金某女儿的宣告死亡就表明其已经真正的死亡的，但是两组概念逻辑上的不同表明：民事上的宣告死亡不能当然的适用在刑事审判上。

    其次，从整个民法和刑法规整来看，二者追求的目的是不同的。法官在适用法律的过程中，必然要进行法律解释，由于法律解释是一个价值考量的过程，为了限制法官的自由裁量权，应当按照一定的位阶适用不同的方法来限制法律解释的不确定性。法律解释的标准有字义解释法、法律的意义脉络、主观目的论和客观目的论之分，裁判者应当在字义和法律的意义脉络的界限内结合主观目的和客观目的来解释法律。民法规整的目的在于补偿和恢复，而刑法规整的目的在于惩罚有罪之人，保障人民的安全。民法属于协作型的法律，而刑法为惩罚性的法律。因此，在适用这二者的过程中，不同的规整目的决定了对于各领域规范的不同解释。民事宣告死亡制度是为了将不稳定的社会关系恢复到稳定的状态，而不是惩罚被宣告死亡人，因此，从法律规整的目的角度来看，将民事领域的宣告死亡直接“拿来”放到刑事裁判中，不具有正当性。

    （四）判决中的悖论

    本案中，法官适用的规范是刑法中交通肇事罪的规定，只有在案件事实真实、清楚、客观的情况下，交通肇事罪才能够得到公正的适用，刑法所彰显的价值才能得以体现。相反，案件事实与法律规范严重背离时，援引交通肇事罪的法律规定得出的法律决定必然导致事实上的不正当。

    裁判者明知有相反事实存在可能性的情况下，其依然将宣告死亡的推定结论直接拿来运用于刑事诉讼，这种明显违背规整目的的法律适用折射出我国法官素质不高的现状。

    四、结语

    类似案例中法律决定的现象的出现不是偶然的，法官凭借自己的错误经验排除逻辑的适用，“劣币驱逐良币”，导致不正当的法律决定的产生。霍姆斯曾经说过“法律的经验不在于‘逻辑’，而在于‘经验’”。他将逻辑和经验放在对立的角度，只谈经验，不论逻辑，导致司法论证的严重缺乏。其实，法律的生命不仅在于经验，更在于逻辑。