2007年3月，刘某（坊田村支书，协助镇政府移民办从事耕地测量工作）与村民李某、顾某经共同商议后，将将大田镇坊田村三塘的沙坝和荒地（属水电站库区淹没区）开荒成耕地模样，随后刘某利用协助移民办丈量淹没耕地的职务便利，带大田镇移民安置办公室（简称移民办）的有关人员对假冒的耕地进行测量，还虚构出大田镇坊田村“普坪”村民小组，骗取大田镇移民办丈量被淹没耕地29.5亩，计耕地补偿人民币22万元。2007年6月间，在移民办对丈量的耕地进行复核时，发现坊田村没有“普坪”村民小组，却有“普坪”小组的被淹没地补偿款，刘某为了掩盖虚构的事实，骗称“普坪”组是普来、评宁两小组的共称。2007年9月间，李某、顾某领取淹没耕地补偿款，随后在刘某家商量分赃，刘某、李某、顾某各分得人民币5.5万元。对于坊田村支书刘某的行为如何定性？　　

　　分歧意见：　

　　对于刘某的行为定性有三种不同的观点。　　

　　第一种观点认为刘某的行为属于诈骗罪。理由是刘某隐瞒真相、虚构事实，使具有处分权的受骗人即移民办产生了错误的认识，进而使刘某取得了公共财物，刘某的行为完全满足了诈骗罪的基本要求，所以刘某的行为属于诈骗罪。　　　

　　第二种观点认为刘某的行为属于贪污罪。理由是刘某利用职务便利，虚构村民小组以达到骗领耕地补偿款的目的，所以刘某的行为属于贪污罪。

　　第三种观点认为刘某的行为属于职务侵占罪。理由是刘某并不属于国家工作人员，作为非国家工作人员的刘某利用职务上的便利，将村里的耕地补偿款据为己有的行为属于职务侵占罪。　

　　评析：　

　　笔者赞同第一种观点，认为刘某的行为属于诈骗罪。理由如下：

　　第一，本案中刘某到底是贪污罪还是诈骗罪，核心在于刘某是否主要是基于职务便利侵吞了公款。如果刘某主要是基于职务便利侵吞了公款，那么刘某的行为属于贪污罪；如果刘某主要是基于欺骗行为而骗取了公款，那就和职权虽然有关系，但是关系不大，应该认定为是诈骗罪。虽然本案例中使用了职务便利的词语，但并不意味着行为人就符合国家工作人员的身份、资格，国家工作人员应该是依法履行公务的人员，必须对某事物具有管理的资格。根据全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法）第93条第2款的解释》，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，利用职务上的便利贪污公共财产的，应以贪污罪论处。本案中刘某对土地进行测量属不属于公务活动是个值得探究的问题。刘某在协助移民办丈量土地时，他仅仅提供的是技术上的指路支持，并不存在任何管理意义上的职务之便，他并没有对土地进行管理，也并没有对土地补偿费进行管理也并不对最终的测量数据进行管理，刘某主要是协助，其实际上是个技术上的职务。所以其欺骗移民办的行为并不能成为贪污罪的手段行为，因为其并没有管理任何土地补偿款。　　第二，刘某等人侵害的受害人并不是坊田村，因为这笔款项并不是坊田村的款项，坊田村至始至终都未曾获得这笔钱的占有权。某等人侵害的受害人实际上是移民办，其在侵害移民办的过程中，刘某等人并没有利用任何管理方面的职权，管理方面的职权包含了经手管理、主管或者占有该笔款项，但是很显然并不存在这些问题。刘某是通过欺骗的方式从移民办的手中获得耕地补偿款的，所以刘某的行为不能构成贪污罪，只能按照诈骗罪来处理。　

　　第三，移民办交付的对“普坪”小组的补偿款毫无疑问是属于公款，但是由于没有这个组织的存在，这笔款的所有权依据民法仍然是属于移民办的而不是坊田村的。刘某也从未代表过坊田村管理过该笔款项，所以刘某也不能成立职务侵占罪。　　综上所述，刘某的行为属于诈骗罪。