王某、章某为谋财路合伙办厂经营收割机购销业务。2008年9月12日，他们经朋友介绍与某收割机制造厂的厂长赵某取得联系，王某向赵某谎称章某是某公司董事长，资金雄厚，货款完全可以放心，赵某信以为真，最终王某和章某与厂方商定购买价值200000元的收割机，约定买方付款后卸车，王某及章某预付货款40000元。9月22日晚，厂方指派陆某按约定将收割机运至王某、章某租赁的临时厂区，当时王某和章某称时间太晚了，等次日再卸车付款，并将陆某安置在附近的宾馆住下，收割机就停放在王某和章某的厂区内。23日早晨，陆某发现收割机已被卸走，王某和章某已不知去向，遂询问宾馆服务员，服务员称章某让其转告收割机他们已卸走，让陆某先回去，他们会把货款打过去。此后，王某及章某未付分文货款，收割机制造厂也无法与他们取得联系。

   【分歧】

　　如何定性，有三种不同意见：

　　第一种意见认为，本案中王某和章某的行为应按经济纠纷处理，不构成犯罪。因为王某和章某虽然是通过欺骗的方式才定购收割机，但已支付了部分货款，之后虽然私自卸走了收割机，但又让人告知，由此看出王某和章某具有购买收割机的目的，故应按经济纠纷处理。

　　第二种意见认为，王某和章某的行为构成诈骗罪。理由是：从主观上看，王某和章某都具有非法占有他人财产的目的。从客观上看，王某开始时谎称章某为某公司董事长，使对方信以为真，签订合同，后又私自卸走货物，致使对方上当受骗，符合诈骗罪的特征。

　　第三种意见认为，王某和章某的行为构成盗窃罪。理由是：从客观上看，王某和章某确实采取了虚构事实、隐瞒真相的方法，但是他们是通过秘密手段将收割机卸走的，符合盗窃罪的特征。

   【管析】

    笔者赞同第三种意见，即认为王某和章某应构成盗窃罪，但对以上理由还有其他补充。理由如下：

    1.王某和章某的行为已构成刑事犯罪，而不应按经济纠纷处理。

    罪与非罪的区别在于，行为是否具有严重社会危害性、刑事违法性及应受刑罚惩罚性。其中，严重社会危害性是首要考量因素。本案中，行为人王某向赵某谎称章某资金雄厚，诱使赵某信以为真而与前者合办厂家商定一标的达200000元的收割机销购合同并且依约履行送货义务。虽然王某和章某预付了40000元货款，但他们在合同履行阶段趁对方专员陆某不知情之时，将该批收割机卸车转移，为其控制支配；虽然通过服务员转告陆某此事，但一直未给付剩余货款160000元。这一系列的行为违反了《刑法》有关规定，扰乱了诚信、守约的市场经济秩序、造成赵某重大财产损失，具有严重社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性，应认定构成了刑事犯罪而有别于一般拖欠货款的经济纠纷。

    2.王某、章某的行为构成了合同诈骗罪（未遂）。

    区别合同诈骗罪与诈骗罪的关键是，犯罪客体和犯罪的客观方面。在犯罪客体上，合同诈骗罪主要是侵犯了市场秩序兼有公私财产所有权，而诈骗罪仅仅侵犯了公私财产所有权；在犯罪的客观方面，合同诈骗罪是在签订、履行合同的过程中，通过包括没有实际履行能力但以部分履行合同方法诱骗对方继续履行合同在内的行为，骗取对方财物数额较大或以上的；而诈骗罪是指行为人通过虚构事实或者隐瞒真相，使对方产生错误认识并基于此错误认识而作出财产处分行为，从而获取财产数额较大或以上。

    本案中，王某对赵某谎称章某资金雄厚，并且在章某商定合同事宜后以预付40000元货款的方式诱骗赵某继续履行给付收割机之合同义务；且王某和章某是基于非法占有的目的，具有犯罪的直接故意。但是至此之时，王某和章某并未实际控制占有该批收割机，故根据《刑法》第二百二十四条第（三）项的规定,应构成合同诈骗罪（未遂）。

    3.王某、章某同时又构成了盗窃罪(既遂)。

    盗窃罪的实质是，行为人排除他人的合法占有，从而建立自己的非法占有状态。本案中，在陆某将该批收割机送至王某、章某的临时厂区后，王某和章某谎称次日再卸车付款。趁陆某不知情，将收割机卸走。虽然第二天服务员告诉了陆某所谓章某要其转告已卸走以后付款事宜，但是后来赵某一直未能收回剩余货款且无法与他们取得联系。故应认定王某、章某基于非法占有的目的实施了盗窃行为，应构成盗窃罪（既遂）。

    4.王某、章某属于结果牵连犯，从一重处罚，故最终构成盗窃罪（既遂）。

    依《刑法》关于合同诈骗罪、盗窃罪的刑罚规定，案发在2008年9月，截止2012年6月仍处于追诉期限之内;且两行为人的合同诈骗行为与盗窃行为是原因行为与结果行为的关系，属于结果牵连犯，通说认为，应从一重处罚。案涉160000元，于盗窃罪是“数额特别巨大”，于合同诈骗罪是没有达到这一严重程度的，故应按盗窃罪这一重罪处罚，王某、章某构成盗窃罪（既遂）。