摘要：举证责任分配是证据制度的核心，举证责任倒置是对“谁主张，谁举证”的一般原则的修正，但其适用条件应受法律严格限制。《关于民事诉讼证据的若干规定》规定医疗侵权诉讼实行举证责任倒置，但这样的规定并不妥当，自该司法解释出台后，也带来了一系列问题，不仅加重了医院方的责任，也在某种程度上损害了患者的切身利益，同时对医学的发展不利。要完善我国医疗侵权诉讼举证责任，建议取消“举证责任倒置”的一般规定，或由立法对需要举证责任倒置的特别情形做出规定，同时需要完善医疗事故鉴定制度，构建分散医疗风险制度，以最终促进医患关系的和谐。

    关键词：医疗  侵权  举证责任  倒置

    2001年12月6日，最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释，在该司法解释的第四条第（八）款中规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，亦即众说纷纭的“举证责任倒置”。

    一、医疗侵权“举证责任倒置”引发的问题。

    举证责任(Burden of Proof)，指诉讼主体在诉讼活动中为证明自己的主张有举出证据的义务。举证责任的概念，来源于古罗马诉讼中，即“谁主张，谁举证”原则。它包含两项内容：一是当事人对主张的事实负有提出证据证明的义务，否认的一方没有举证责任；二是双方当事人的主张都提不出足够证据，则负举证责任的一方败诉。[1]举证责任倒置（Burden of Proof by defendant）指在诉讼中按举证责任一般原则原告本应对自己提出的主张负举证责任，却因某种原因依法由被告承担举证责任的原则。是一般举证责任的特殊原则。[2]举证责任倒置是为了平衡诉讼双方的举证能力，为保护弱者而设定的。2002年最高法司法解释规定由医疗机构就医疗损害承担举证责任，主要是考虑到医方在医患关系中处于强势地位，患者相对处于弱势地位，将举证责任倒置到医方身上，有助于督促医方钻研医术、改善条件、规范服务，减少医疗失误和医疗事故的发生，更好地维护患者的权益。但从最高法司法解释实施以来的效果看，医疗损害责任“举证倒置”也引发了一些不容忽视的问题：

    （一）片面加重医院责任，有违公平原则。

    医疗服务相较其他服务具有特殊性，医疗损害相较于其他民事损害也具有特殊性。这种特殊性表现在，由于人类认知有限，现代医学尚有大量未知领域，医疗服务有时存在莫测的风险，谁也不能要求医疗决策和医疗行为绝对万无一失。这就决定了在某起医疗失误或医疗事故发生后，存在三种可能情形：一种情形是能够确认医方须承担责任；另一种情形是能够确认医方可以免责；还有第三种情形，就是处于前面两种情形之间，医方应否承担责任也是一个“未知领域”。这个时候，如果一定要求医方就医疗损害承担举证责任，若举证不力就要承担法律责任，对医方而言其实是很不公平的。 医学科学是在向未知领域的探索中一步步发展的。在探索中前进，是医学科学的一个显著特点。从论证的角度来看，即使在医学上许多看似简单的问题，在论证时也会相当困难。特别是在多因一果的情况下，即使再高明的医生，实力再雄厚的医院，在很多时候也很难把因果关系理个明白。理不明白自然无法举证，如果因为医学科学的局限性导致医疗机构举证不能，进而承担败诉的风险，有违法律的公平原则并将严重挫伤医务人员的积极性。从另一个方面来说，受认识的局限性所制约，医疗机构的误诊误治是无法从根本上完全避免的。如果连技术问题也被追究法律责任，将使医务人员向未知领域探索的积极性被消解在吃官司的恐惧之中。而医疗事业的日益萎缩，将从根本上损害所有患者的利益。

    （二）加重了医方的“自我保护性医疗行为”，最终损害了患者的切身利益。

    医疗行业是高风险的行业。因此它要求医务人员不仅有精湛的医术，还要有忘我的精神。正是靠了这种精神的引导，许多生命垂危的病人才在医务人员的积极抢救下转危为安。对医疗侵权案件实行举证责任倒置，事实上就把医务工作者“预设”为有过错的人，在这种情况下，很多医生为了洗刷随时会加到头上的罪名，就会积极地选择“防御性医疗”。所谓“防御性医疗”有两个概念：一个是“积极性防御医疗”，就是医生小心翼翼地为患者做各种各样名目繁多的检测，几套治疗方案，工作周密。即便是积极性防御医疗，也有对患者很不利的一面，尽管它看似更严谨、更周密、更细致。它会增加很多无谓的检测的程序、方法、手段，从客观上讲增加了患者就医的成本，对患者本人或患者单位（公费医疗）、对国家的医疗资源都是一种消耗和浪费。最终患者只能面对高额的结账单，其利益并没有受到真正的维护。另一个是“消极防御性医疗”。 以前提倡“只要有1%的希望都要用100%的努力来争取”，但现在为了1%的希望，医生要承担99%被告上法庭的风险，这种情况下，不少医生都会选择明哲保身，手术没把握成功就干脆不做了。医生在治疗上将变得保守，甚至“见死不救”，这种趋势将严重影响患者的切身利益！举证倒置让医生首先考虑避免事故的出现，假如这个患者的病有太大的风险，可以找出很多合理性的理由，例如医疗条件有限，技术能力不够等拒绝为他治疗。这种消极防御性医疗对患者极为不利，有时会造成患者的病情加重或者死亡。这样，一条原本旨在保护患者权益的规定，在实施过程中却产生了损害患者权益的后果，这大约是立法者始料未及的。

    （三）降低了医疗纠纷的诉讼门槛，导致滥用诉权和恶意诉讼的增加。

    最高人民法院关于医疗侵权实行举证责任倒置的规定大大降低了患者状告医院的门槛，这样做在某种程度上容易诱发某些人滥用诉权，提起恶意诉讼，对方兴未艾的告医院风起到了推波助澜的作用。而滥用诉权所导致的，将不仅仅是作为被告的医疗机构被纠缠得精疲力尽，还伴随着司法资源的浪费等一系列非常消极的社会后果。据中华医院管理学会维权部负责人披露，目前在有些地方，出现了黑恶势力介入医患纠纷的情况。某些人为攫取不义之财，竟然把帮助患者闹医院和打官司作为一种职业来“经营”了。在这种情况下出台医疗侵权举证责任倒置的司法解释，就更不能不使人感到担忧。因为患者方在很大程度上掌握着证明事件性质的主动权。只要患者方在某一环节上不予配合，就可能把医院逼入有口难辩、举证不能的窘境。

    二、医疗侵权实行举证责任倒置的合理性与合法性分析。

    (一)有违举证责任分配的公平原则。

    司法解释是根据举证责任分配的原则之一即平衡原则来分配医患之间举证责任的。我们常常可以听到这样的观点：之所以对医疗行为引起的侵权诉讼确立举证责任倒置的规则，是因为医疗机构及医务人员具备专业知识和技术手段，掌握相关的证据材料，具有较强的证据能力，患者则处于相对的弱势地位。所以司法解释在分配举证责任时将举证责任分配给了占“绝对优势”的医院，对这种做法笔者存有异议。弱势与强势是相对而言的，不能一概而论。按照这种逻辑，“如果原告自己是个医生，那么打起官司来是否就不适用举证责任倒置了？”关于证据材料问题，《医疗事故处理条例》规定，患者有权复印或者复制门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、体检单（检验报告）、医学影像检查报告、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理报告单、护理记录等病历资料。这样，医患双方在取得证据方面并没有太大的差别，在这种情况下，再以此为理由实行举证责任倒置，就显得有些底气不足了。在实践中我们还发现，很多原告作为发起诉讼的主动方，诉前对诉讼风险有充分预料，对对方的专业优势有清醒的认识，诉前准备充分、诉中有的放矢，具备相当强的诉讼能力。又因医学科学目前呈开放之势，医学常识、理论能够很便捷的为患者所了解。患者可以通过查找资料、咨询专家获得某一个方面未必少于医方的知识。因此，对于全力以赴投入诉讼的原告来讲，在举证能力方面并非象理论界所想象的一定处于劣势。

    另，举证责任的分配平衡只是举证责任分配的原则之一，事实上举证责任最重要的原则在于公平。举证责任分配不公，必然导致裁判上的不公。毫无疑问公平是举证责任的第一原则，其次才是平衡原则，也就是说公平这一民法理念在举证责任分配时是应当首先考虑的因素。在公平原则的指导下患方做为原告应对医疗侵权的发生负一定限度的举证责任，其后再发生举证责任的转移，而本司法解释最大限度地免除了患方的举证责任，对医方太不公平。

    （二）通过司法解释规定举证责任倒置合法性值得商榷。

    举证责任倒置是举证责任分配规则中的一种特殊的处置方式，它体现了实事求是，按照客观规律办事，坚持原则性与灵活性相结合的辨证唯物主义的世界观和方法论。[3]必需有明确的法律规定始可适用，不能任意扩大适用。

    而通过司法解释确定举证责任的分配原则，与“立法法”的有关规定相悖。“立法法”第八条规定：“下列事项只能制定法律：......（七）民事基本制度；”而举证责任的分配规则，尤其是举证责任倒置问题的规定，属于民事基本制度内容，只能由法律加以规定。立法权在全国人大，最高人民法院的职责是在审理案件对法律、法令的具体应用作出解释。因此本司法解释在这个问题上的做法值得商榷。

    从法律解释的角度说，我国法律的正式解释分为立法解释、司法解释和行政解释三种。司法解释又包括审判解释和检察解释，审判解释是最高人民法院在审判过程中对具体应用法律所作的解释，最高院没有立法权。《关于民事诉讼证据的若干规定》规定了八种适用举证倒置的情形，这八种情况中的六种都有法律基础，分别是《专利法》57条第2款、《民法通则》第122条、第123条、第124条、第126条、第127条以及《环保法》第41条等，共同危险行为和医疗侵权没有法律基础。但在这两种没有法律基础的情形下，共同危险行为有深厚法理基础和大陆法系的渊源（《德国民法典》首先确认了共同危险行为，后为各国立法所确认），但医疗侵权举证倒置既缺乏法律基础又没有法理基础。从最高法院所作的大量司法解释看，不能否认许多解释具有明显的“补充立法”性质，尤其是那些直接针对某一法律作出的系统、全面的解释，显然存在一个合法性问题。[4]而“若干规定”从形式上看近似于一部完整的“证据法”，“是一个完整的准立法文件，从内容上来说也已远远超出了‘解释、’的范围”。[5]这种司法解释形式正是法制建设进程中应当着力改革的东西。

    三、对完善我国医疗纠纷举证责任制度的若干建议。

    制度的优化有一个过程，现时条件下的医患纠纷如何使患方在公平的原则下得到较多司法救济已成为当今医事法学界关注的一个重要问题。从世界的潮流来看在特定的情况或事件中加重医方的举证责任也是一个趋势，如日本的医疗诉讼案件，在特定情况下法官适用“过失大概推定原则”，即在患方已证明侵权行为的因果关系、损害事实等构成要件的情况下，就医方是否有过失的问题，原告若能证明依一般情况下损害的发生“非过失不致发生”则法官可以推定被告（医方）存在过失，若医方提不出反证，则医方承担败诉的风险。德国法上“大概的证明”理论也常在一些案件中用来减轻患方的举证责任。所谓“大概的证明”是指以高度可能性的经验为基础，从某种损害事实可以推出“过失”的存在，此时若被告要推翻上述推定则必须提供相应的反证，否则推定成立。如病人术后体内遗留医疗器械，可径行推出医方过失的存在。我国的法律体系与德国、日本相似，上述理论是这些国家为了减轻患方的举证责任采取的措施，但可以肯定的讲上述理论均没有像我国这种司法解释这样将过失与因果关系的举证责任都加给医方。根据我国的司法实践医疗侵权案件应适用什么样的举证责任呢？

    （一）删除医疗损害责任“举证倒置”的一般规定，由立法或司法解释对需要倒置举证责任的特别情形做出规定。

    举证责任倒置，实际上是将事实真伪不明的证明风险在双方当事人之间重新分配，对那些因举证特别困难，难以证明的案件事实来说，倒置举证责任，也就是改变胜诉与败诉的结果。这等于是通过举证责任的重新划分来间接地改变当事人之间的实体权利义务关系，考虑到它带来的严重后果，在法律未作出明确规定前，我国医疗侵权案件仍应适用一般的举证原则谁主张谁举证，由患方就过错、因果关系负一般的举证责任，但是考虑到患者没有医学专业知识，掌握资料也不全面等因素，法律可不要求患者的证明标准达到科学、准确的地步。医疗纠纷诉讼中患方只须大体证明其伤害是由医方的过失造成，当患者尽到上述举证义务后，再由医方提出充分的反证来证明患方的损害不是由医疗行为造成、医方不存在医疗不当；考虑到人类对医学认识的局限性，若医方不能证明这两点也不应主观认定医方有责任，应由法官采用自由心证的原则确定诉讼结果。据此，建议删除医疗损害责任“举证倒置”的一般规定，对于因医疗行为引起的侵权诉讼，由提出主张的一方当事人承担举证责任应首先举证，再由另一方当事人举证。医疗机构应当证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错；若医疗机构举证不能，审判人员可以综合全案情况确定责任，这样分配举证责任足以起到保护患者的作用。

    当然考虑到医疗侵权的特殊性和参照国际惯例，将来在进行侵权法立法时可由立法机关对需要倒置举证责任的特别情形做出规定。一般而言，医疗侵权中适用举证责任倒置的特殊情形包括：医疗机构不提供病历妨碍证明的情况；重大医疗过失情况（如导致患者死亡或者可能为二级以上的医疗事故；导致3人以上人身损害后果；国务院卫生行政部门和省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门规定的其他情形）；无经验者（初学者以及实习医师）完成手术情况；病历未记载的治疗情况；管理过失侵权（涉及医疗器械、药品等过失侵权）情况等等，从保护病人角度实行举证责任倒置。

    （二）完善医疗事故鉴定制度。

    在当前司法实践中，举证责任是否倒置并不是突出的争议问题，相比较而言，大家对医疗事故鉴定制度的争论更大。法院对医疗事故鉴定结论表现出较强的依赖性，基本上根据其鉴定结论作为判决的依据。有的法官即使感到鉴定结论有失偏颇，但很找出其他盖然性更高的证据，于是只得根据鉴定结论下判，造成鉴定结论决定判决结果的局面。根据《医疗事故处理办法》第四章的规定，医疗事故鉴定委员会一般的由医护人员和卫生行政管理干部组成，“没有代表公众利益或医护界之外的人士参与鉴定工作，从本质上讲，这种带有浓厚行业色彩的鉴定委员会的鉴定结论是不可能具有法律意义上的公正性的。”[6]因此，患者对鉴定结论的公正性存在不同程度的不信任，而这种不信任并非空穴来风，必然导致当事人对法院裁判结果的质疑，进而影响到法院的公信力和法律的公正性。要化解这一尴尬局面的重要途径之一，就是完善医疗事故鉴定制度。纵观医学会的鉴定程序，并非严格查阅医学资料，认真研究、科学判断。而是主观臆断，随意讨论。对其鉴定结果无任何科学依据及理论资料支持，并对鉴定结果不承担任何民事法律责任，这本身就使其鉴定结果失去了法律的约束力，也与国家法律相悖。因此，医患双方的命运往往就决定于三五个专家的主观臆断的评判之中。所以，推行阳光鉴定，将医疗事故技术鉴定权推向社会，走一走司法鉴定推向社会化的路子，医疗损害举证责任倒不倒置在解决医疗纠纷中也就无关紧要了。只要实行阳光鉴定、取消医学会鉴定的垄断权、建立鉴定人出庭质证的法律义务、规定鉴定人的法律责任，尊重科学、尊重事实、尊重人权、尊重法律。实现和谐医患关系，实现引导受害人理智维权，改善医疗环境，推动医学科学的发展，实现医患关系回归和谐之路应该是指日可待的。

    具体措施为：一、取消医学会对医疗事故技术鉴定的垄断权，医学会可以受理医疗事故技术鉴定，但不应该是医疗事故技术鉴定的唯一单位，而且，是否提交医学会进行医疗事故技术鉴定医患双方应有足够的主动选择权；二、医疗损害过错鉴定应走向社会，有资格的单位和个人均可从事鉴定工作，建立鉴定人出庭质证的法律义务，规定鉴定人的法律责任；三、涉及医疗技术问题，鉴定人应具备中级职称以上的医学水平，并应具备十年以上的临床经验。涉及非医学问题当事人可向司法鉴定机构申请鉴定。

    （三）完善的责任保险体制的建立。

    医疗侵权赔偿的风险需要有分散机制。按照国际惯例，医疗事故的善后处理，主要依靠医疗保险制度。中国人民保险公司已经于2000年推出医疗责任险，据报道，广州市有很多医院都与广州人保签订了医疗责任保险的保险合同，这种做法值得推广，因为完善医疗保险制度，就是在降低医疗事故的经济风险。借鉴一些发达国家的经验，由医疗机构为医生购买行医保险，由保险公司来分担医疗损害的赔偿风险。虽然医疗机构和医生不直接承担赔偿责任，但医生的“出险率”与行医保险金挂钩，并将影响其在医疗机构中的职业稳定性和在职场中的发展，由此形成“医生越谨慎、行医保险金越低、工作越稳定、发展越良好”的良性循环。

    注释：

    [1] 中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编：《法律辞典》，法律出版社2003年版，第795页。

    [2] 中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编：《法律辞典》，法律出版社2003年版，第796页。

    [3] 毕玉谦：《<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定>释解与适用》，中国民主与法制出版社2002年版，第23页。

    [4] 参见张志铭：《中国的法律解释体制》，载梁治平：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第195页。

    [5] 董皞：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第228页。

    [6] 黄松有：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第50页。

    （作者单位：重庆市垫江县人民法院）