一、民事公诉制度的内涵阐述与主体适格

    随着我国法治进程的不断推进，我国的诉权保护取得了令人瞩目的成绩。当前，在诉权保护方面，理论界关于公益诉讼的讨论较为激烈，实务界也在司法实践中对其进行了尝试性探索，两者都取得了重大成果。

    （一）本问题：民事公诉制度的内涵阐述。

    公益诉讼是特定的国家机关、组织或者个人依照法律规定，为保障国家或者社会公共利益而提起的诉讼。而人们对公益诉讼起诉主体的广泛性已基本达到共识，与私益诉讼往往只能由直接利害关系人作为起诉主体不同，公益诉讼的起诉主体不局限于直接的利害关系人，还包括非直接利害关系人，如国家机关、社会组织和个人等。而国家机关中检察院提起公益诉讼即为本文所探讨的民事公诉，其是指检察机关对于特定范围内的某些涉及重大国家利益、社会公共利益及有关公民重要权利的民事案件，在无人起诉或当事人不愿诉、不敢诉、不能诉、怠于起诉的情况下，向法院提起民事诉讼，主动追究违法者的民事责任，以保护国家、社会和公民的合法权益。

    我国现行民事诉讼法没有关于公益诉讼和民事公诉的规定。因此，对于实践中存在的国有资产流失、环境公害等侵犯社会公共利益的事件，因没有明确的法律规定提供有效司法救济途径，导致公民只能依靠个人通过传统的单独诉讼或共同诉讼的方式请求司法救济，维护社会公共利益。但仅凭一己之力，能坚持多久？现阶段出于对个人提起公益诉讼将会导致“滥诉”的担心，大多数个人提起的公益案件，如果法院能够立案就已经算得上是胜利。面对社会大众的期待、法律的缺位导致公益诉讼解困之门将启又未启。而现阶段检察机关提起民事公诉的实践似乎让我们看到了开启公益诉讼解困之门的希望。正如江伟教授所言“检察机关完善的组织体系与能调动的国家资源为其行使起诉、参诉职能打下了良好的基础，检察人员也具备诉讼上的技能与经验，能充分地维护被代表者的利益。”

    （二）关联问题：提起民事公诉之主体适格。

    欲进一步深入了解民事公诉制度的真义，还必须对与之紧密联系的主体资格问题作出回应。检察机关提起民事公诉可以与本案没有直接利害关系，其参加诉讼的目的并不是为了维护自己的合法权益，那么此主体是否具有正当当事人的地位？笔者从以下三个方面进行论证。

    1.诉权保障之当事人适格扩张。当事人适格是指当事人对于作为诉讼标的之特定的权利或法律关系可以实施诉讼并请求本案判决的资格。诉的利益包括人个利益和公共利益等。即使当事人对请求审判机关承认和保护的权利没有处分权，但只要有诉的利益，仍然可被认为是适格当事人。随着社会的发展，国家也在向作为社会公共秩序、公共利益的保护者的角色进行转变。而随着政府职能的拓展，国家作为民事主体参加民事交易的机会也是越来越多，与此同时，其受到分割的可能性也是越来越大。尤其是当下我国正处于社会转型期，较之发达国家，公共利益和国家利益受到侵害已是常态。如果不指定一个国家机关对上述民事违法行为提起诉讼而坚守固有的“与本案有直接利害关系”的传统当事人理论不放，社会公共利益和国家利益必将得不到有效保护。故从诉权保障角度出发提出的当事人适格扩张理论，为检察机关代表国家提起诉讼提供了强有力的理论依据。

    2.检察监督之功能拓展。在我国，检察机关对审判机关的民事诉讼活动进行检察监督已达成共识。但对于检察监督的具体范围，还存在全面检察监督论和有限检察监督论两种倾向。前者从应然角度出发，以突破现行民事诉讼立法的局限为基点，主张将检察监督贯穿民事诉讼活动的全过程；后者从实然角度出发，在现行民事立法的框架下，认为检察监督仅仅限于事后监督。笔者认为，检察机关在我国是独立于法院和政府之外，专门行使法律监督权的国家机关。根据我国《检察院组织法》第4条的规定，检察机关的根本任务是：………保护社会主义全民所有制财产、劳动群众集体所有制财产和公民私人合法所有财产……。可以对检察机关的法律监督权能进行拓展即检察机关有权代表国家享有民事公诉权，但这种拓展不是无限的，而是应对其受案范围进行严格限制。

    3.契约自由之合理限制。“人只有一种天赋权利，即与生俱来的自由，自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于它的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。”契约自由和意思自治带动了生产力的极大发展，使社会生产资料得到了极大丰富但同时也使社会陷入了一种新的无序状态，在无限制的放纵、贪欲面前，人性善良的一面显得微不足道，导致了犯罪、资源匮乏等一系列社会危机。这促使人们不得不对契约自由、意思自治等原则进行深刻地反思，并加以合理地限制，禁止权利滥用、公序良俗等民法原则也由此诞生。国家干预理论也逐渐在民法学说中被普遍认为，在立法中也被采纳。作为国家法律监督机关的检察院，对私权的行使进行有效地制约和引导，对当事人滥用处分权分割公共利益和国家利益的行为进行适当地干预也是符合社会发展趋势的。

    二、我国民事公诉制度的实证考察和现实反思

    民事公诉制度在国外是一项有着悠久历史的法律制度，到现在仍为众多国家所普遍采用。同样，其在我国历史上也有过短暂 “停留”，后又因种种原因，民事公诉在我国法律上一度消失直至现在。但改革开放以来，随着社会经济的发展，在现实需要的推动下，检察机关开始有意主动在实践中探索民事公益诉讼。据不完全统计，截至2003年，各地检察机关已提起了200余起民事公益诉讼案件。这些司法实践中不断积累的案例，是我们开启公益诉讼解困之门，建立民事公诉制度必不可少的第一手资料。

    （一）既往的追溯：我国民事公诉制度的一般过去时。

    新中国民事检察制度的发展最早可以追溯到新民主主义革命时期，如1937年《陕甘宁边区高等法院组织条例》第41条及1941年《晋冀鲁豫边区高等法院组织条例》第61条都规定有：“为诉讼当事人或公益代表人是检察员的八项职责之一”。1949年制定的《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》第3条第5项规定:“对于全社会与劳动人民利益有关的民事案件及一切行政诉讼，均得代表国家公益参与之。”但从立法上正式确立检察机关提起民事诉讼制度则始于1954年的《中华人民共和国检察院组织法》，其中规定“对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或者参与诉讼的权力”。此外最高人民法院1957年9月制定的《民事案件审判程序（草稿）》第1条也有相关规定。在这一阶段，我国各级检察机关依照上面的规定，对民事违法活动进行了积极主动的干预并取得了初步成绩。据统计，1956年黑龙江检察机关共办理民事诉讼案件80件，其中提起诉讼55件，参加诉讼25件。

    从上述历史法律文本可以看到，在当时我国的民事检察监督机制功能是相当完备的，检察机关不但有参与民事诉讼的权力，而且有提起民事诉讼的权力。但是后来由于反右斗争和文化大革命等历史原因，检察机关的民事检察监督制度遭到了毁灭性的打击，直至停止运作。后来随着新民事诉讼法的实施，上述局面虽然有了明显改观，但检察机关的检察监督职能也随之仅局限于抗诉权的行使，民事检察监督的完整职能被严格限制在一定范围。

    （二）实践的探索：我国民事公诉制度的现在进行时。

    1. 全国首例民事公诉案：方城检察院请判违法合同无效。

    1997年5月，河南省方城县检察院向方城县法院提起民事诉讼，请求法院判决一项房屋买卖契约无效，追回流失的国有资产。这是全国首例检察机关以国家代表的身份，作为原告提起民事诉讼案。同年12月法院作出一审判决，支持检察院诉讼请求，判决后两被告均没有上诉。

    2.首例进入二审的“民事公诉”案，浦江检察院追诉恶意竞拍。浙江省浦江县一处国有房地产在委托拍卖过程中，竞买人恶意串标，以拍卖底价买走，造成国有资产严重流失。为此，浦江县检察院向县法院提起民事诉讼。经半年时间审理，2002年11月28日，浦江县法院对此案进行公开宣判，确认此次房地产买卖无效。一审判决后，被告向金华市中院提起上诉。

    3.首例未被受理的“民事公诉”案，霞浦检察院请判合同无效被驳回。2002年9月23日，福建省霞浦县法院对霞浦县检察院以合同侵犯国家利益为由，代表国家提起民事诉讼，请求确认合同无效一案依法作出裁定，以没有法律依据、诉讼主体不适格为由裁定不予受理。

    4.民事公诉案例的延续：2009年4月，安徽省芜湖市首例民事公诉案件开庭公开审理 ； 2009年8月，广州海事法院对其受理的番禺区人民检察院诉东泰皮革厂一案作出一审判决，东泰皮革厂立刻停止排污行为，并赔偿环境污染损失和费用共6.25万元。赔偿款项由原告受偿后上交国库。……

    （三）法律的缺位——争议中的我国民事公诉。

    上述“摸着石头办案”中的民事公诉案例，在庭审中，无疑检察机关是否具有诉讼主体资格成了当仁不让的争议焦点。而我国理论界对此也存在两种截然相反的观点。

    1.民事公诉的反对者们认为：首先，检察院不能出于“善意”或者现实的某种迫切需要而不遵守法律的规定。国家机关法无授权即禁止，检察院作为国家的司法机关，这一准则当然的适用于检察院。其次，为了服从对民事违法行为监督这一目的而赋予检察院提起诉讼之权，不仅侵害了当事人通过诉讼对民事实体权利的处分权，还将动摇以当事人处分主义为构筑基础的民事诉讼自身的有机体系。再次，我国检察机关是国家的法律监督机关。在法律性质上不同于西方国家。由检察机关提起民事诉讼，必然造成司法程序的混乱和相关国家机关的无所适从，相对于为国家挽回的经济损失而言，这种损害的后果可能更严重。在我国，宪法或检察院组织法并非民事诉讼直接的法律依据，并不能直接“私法化”。

    2.民事公诉的支持者认为：首先，检察机关提起民事诉讼，有着现实的必要性和紧迫性，我国存在着国家利益、社会公共利益受到侵害而无人提起诉讼的情形，使得国家利益和社会公共利益经常处于被漠视的境地。此外，目前民事经济法律法规的不断完善，已经为确立民事检察提起民事诉讼的机制提供了充分的实体法基础。其次，检察机关提起民事公诉符合其性质。检察机关是国家法律监督机关，维护国家和社会公共利益是其基本职能，当这两种利益受到侵害而无人提起诉讼时，由检察机关提起诉讼是最恰当的制度安排。再次，检察院符合起诉条件。国有资产流失、环境污染、垄断，有时侵害的是不特定的对象，没有明确的受害人或适格的原告，又不能形成集团诉讼，但是侵权事实确实存在。在找不到适格的主体或适格主体不提起，应该允许检察院介入。

    笔者认为，尽管在我国现阶段有关民事公诉制度理论还有待进一步深入探讨下去，在程序设计方面还有众多困难和障碍需要克服，反对设立民事公诉制度的观点也有一定道理。但从我国的国情来看，赋予检察机关民事公诉权应当来说是利大于弊的，只是需要对民事公诉权受案范围作出严格限制。

    三、我国民事公诉制度的范围限制与程序思考

    （一）民事公诉受案范围限制。

    检察机关提起民事公诉的范围，是建立民事公诉制度需要解决的一个重大问题。目前，建立民事公诉制度的支持者们普遍认为，在检察机关提起民事诉讼时应限于社会公共利益和国家利益。但以一个本身就难以界定其范围的标准来衡量民事公诉的范围，无疑会产生较大分歧。

    1.何为社会公共利益与国家利益？社会公共利益是一个极其抽象和模糊的概念，国内外专家和学者更是众说纷纭。庞德认为公共利益是指国家的人格利益与物质利益以及国家作为社会利益捍卫者的利益；社会利益是指包含在文明社会生活中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要和愿望。通过庞德的描述我们可以看出，他所谓的公共利益可以理解为国家利益，社会利益可以理解为社会公共利益。在我国的相关法律条文中，社会公共利益应该算是出现的频率比较高，但法律并未对其作出进一步具体的规定。辞典中将国家利益解释为在阶级社会中，社会利益的最基本的现实表现形式，是统治阶级利益的法律化。通常把国家利益与社会利益作为同义词使用。笔者认为，国家利益与社会公共利益的内涵和外延，是随着“外界环境”的变化而变化的，例如在国家关系理论中的国家利益和在市场经济关系中的国家利益内容并不完全相符，社会公共利益也是如此。但在民事法律法规中可以将国家利益并入社会公共利益，因为随着“国家与社会”二元结构的初步形成，虽然社会利益会慢慢从国家利益中分离出来，但两者却共同构成了公共利益的内容。

    2.社会公共利益的内容。社会公共利益的内容至少应包含平等、正义、秩序等方面。我国现行法律制度中的社会公共利益所体现出来的平等观念主要有政治权利平等、社会地位平等和人格尊严平等。正义包括社会制度正义和个人正义。秩序分为自然秩序和社会秩序。在当前中国特色社会主义建设中，没有稳定压倒一切。没有一个稳定的社会环境，经济建设、法治建设就会成为一句空话。因此，笔者认为，对侵犯上述社会公共利益内容的又无明确起诉主体的，国家检察机关可以根据维护社会公共利益的原则代表国家提起民事公诉。

    当然，在对民事公诉进行制度设计时，不但要看到民事公诉的现实必要性，更要看到民事公诉的现实可能性。一项制度的设计必须照顾现实的可操作性。现阶段，我国对于民事公诉还处于探索阶段，司法实践中发生的案例更多的带有一种“试验田”性质。因此，在民事公诉制度设立之初，应积极慎重，对其受案范围进行严格控制。根据现有实践中已经形成的并为理论界所“认证”的下列案件可以作为民事公诉的受案范围。

    3.国有资产流失类案件。国有资产的流失是指国有资产的出资者、管理者、经营者，因主观故意或过失，违反法律、行政法规和规章，造成国有资产的损失。目前，我国国有资产流失可以由检察院提起民事公诉的主要形式有：股份制改造和拍卖过程中国有资产的流失；假破产真逃债形成的国有资产流失；在产权交易过程中，评估机构恶意低估国有资产价值；假借合资名义，行套钱之实等。这些年来，虽然我国政府已经采取了一系列的应对措施来遏制或防止上述国有资产的流失。如，在经营性土地使用权转让中实行 “招拍挂”制度，在重大项目建设上实行公开招标制度，在国有资金大额使用方面有《政府采购法》，在国有企业改制上也建立了一系列规则，等等。然而，在不少地方或部门，这些规则并没有得到很好的执行。国有资产流失案件仍然大量发生，所涉及到的地方、部门或国有单位不仅没有执行这些规则，甚至在纪检监察和司法系统已经启动调查之后，仍然不警醒，很多负责人连原告都不愿意做。对于此类案件，我国还没有完备的法律规定予以回应。如果还仅仅停留在构成犯罪的追究刑事责任；不构成犯罪的交由有关行政机关予以行政处罚的层面上，这对国有资产的保护可谓雪上加霜。因此在对上述已经流失的国有资产却无无法追究刑事责任或行政责任的情况下，可将该类案件纳入公益诉讼范围，由检察机关直接提起民事公诉，是解决此类问题的有效办法之一，因为检察机关有法定的调查权，与国有资产的产权转让又无利害关系，可以更好的防止国有资产因违法行为而流失。

    4.环境公益诉讼类案件。温室气体排放、水源环境污染、冰川消退融化——因环境污染引发的一系列恶果已经开始显现。环境污染已经是个世界性的社会问题。构建环境公益诉讼便是司法回应社会需求的必然选择。目前，我国的环境公益诉讼取得了积极进展，昆明市中院、无锡市中院均设立了环境保护专门审判法庭。实践中，环境污染引发的民事诉讼一般包括以下两种情形，一是受到损害的直接利害关系人以自己名义向法院提起侵权诉讼。二是检察机关代表国家请求法院责令被告停止侵害行为。对于第一种环境污染诉讼情形，受害人与环境侵权有直接利害关系，对因果关系、损害范围、损害数额会比检察机关更清楚，完全可以由受害人向法院提起损害赔偿的诉讼。但在现实生活中，更多环境污染行为没有直接侵犯特定的公民、法人或组织的权益，使得无人享有诉权，如将污水偷排至公共水域。根据我国现行法律规定，由于没有直接的污染受害者，任何人无从以原告身份对被告提起民事诉讼，对于此类维护社会公共利益的案件，人民检察院代表国家提起环境公益诉讼是恰当的，因为检察机关负有保护国家利益、集体利益和社会公共利益的职责。

    5.重大反垄断、反不正当竞争案件。在社会主义市场经济条件下，依据价值规律，在国家宏观调控下，市场主体可以自由地进行资本投入、转移和商品买卖竞争。优胜劣汰，以促进经济发展。但当自由竞争达到一定程度，优势资源必然向少数市场主体倾斜，少数市场主体基于已产生的市场地位或经济优势，以各种反竞争行为如垄断、不正当竞争等产生的与其他主体的利益冲突，这些冲突是对市场规则的挑战与破坏，市场无力解决；同时，这些冲突的不断衍生与发展，除侵食各种市场主体的具体权益外，对市场秩序进而社会整体利益甚至是国家的经济基础造成根本性的动摇与震荡，直接威胁社会最基本、最普遍的价值基础。因此，无论是哪个国家都必须对这种竞争冲突进行理性的控制与设计，以化解、消除冲突，保护市场主体的合法权益。垄断行为和不正当竞争行为实质上是限制了一定交易领域内竞争或在已经形成的竞争场域内打击、排济其竞争对手的行为。而这种行为，必然会对市场经济的公正、公平环境秩序造成侵害，进而损害整个社会的公共利益。因此将此类案件，纳入民事公诉范围，也是市场经济秩序得以健康有序发展的基础。

    （二）民事公诉建构的有关程序性问题思考。

    根据我国民事诉讼法对民事诉讼程序的设计，民事公诉的相关程序也有很多，在这里就其中部分问题略作阐述。

    1.检察院在民事公诉中的地位。对于检察院在民事公诉中的法律地位，有以下几种观点。一是法律监督说，认为检察机关之所以提起诉讼，是基于法律授予的民事行政检察监督权；此外，由于检察机关提起诉讼只是其法律监督的一种手段，因而在民事行政诉讼中，检察机关只能是程序意义上的原告，既不享有胜诉的利益，也不应承担败诉的风险。二是双重身份说，认为，检察机关既是原告人，又是法律监督者；既应当享有原告的诉讼权利，又应享有民事行政检察监督的权利。三是原告人说，认为在检察机关提起的公益诉讼中与通常民事行政诉讼中的原告人一样，居于原告人的诉讼法律地位。四是公诉人说，认为在检察机关提起的公益诉讼中，检察机关居于公诉人的法律地位，与其提起的刑事诉讼，并没有实质上的区别。五是公益代表人说。认为在检察机关提起的公益诉讼中，检察机关是公益权利的代表，其诉讼目的在于维护社会的公共利益。。笔者认为，应将民事公诉中检察机关界定为民事公诉人，以便于统一检察机关在刑事公诉、民事公诉的职责和地位，有利于发挥检察机关在维护国家利益和公众利益中的作用。

    2.民事公诉中法院与检察院的关系。

    在民事公诉中，法院应当如何处理好依法独立行使审判权与主动接受检察院的法律监督的关系？笔者认为在民事公诉中，检察机关是民事公诉人，享有当事人的诉讼权利，也应承担当事人的诉讼义务。法院不应因检察院特殊的法律监督者宪法地位而不公正地对待对方当事人。在检察院作为原告提起的公益诉讼中，其完全可以通过行使上诉权等方式表达其不同意见，不宜再赋予检察院与该案有关的提请再审、重审等法律监督权。

    3.诉前程序的准备。由于大多数侵害社会公共利益和国家利益的民事侵权行为都具有一定的隐蔽性，而检察机关又不是这些公益财产的直接管理者。因此，检察机关通过其他途径获得相关案件线索后，应当首先展开证据调查，了解民事违法行为是否存在，国家利益是否受到侵害及侵害的严重程度等，并根据调查取证的具体清况，对符合提起公诉条件的，检察机关可直接向法院提起诉讼，对不符合提起民事公诉条件的可根据具体情况，或催促以行政手段处理或建议由直接利害关系人自行向法院提起一般民事诉讼。

    4.民事公诉案件诉讼费用由谁来承担？检察机关为保护国有资产，主动以民事公诉人的身份提起诉讼，是行使检察职权维护国家利益的一种表现，在此类诉讼中受益的应该是国家，为国家挽回了经济损失，而检察机关这种诉讼身份只能是代表国家的利益，不同于一般的民事案件的当事人。因此，笔者认为，该费用不应该由检察机关来交纳，应该由实际造成社会公共利益或国家利益损失的具体侵权人承担。

    5.提起民事公诉。检察机关以民事公诉人的身份，制作民事公诉书向法院提起民事公诉，民事公诉书中的诉讼请求，只能从维护国家利益和社会公益的角度来考虑。检察机关提起民事公诉后，法院不得裁定不予受理且须组成合议庭公开开庭进行审理。

    任何一项探索之路都布满坎坷，民事公诉亦如此。如何改变当前我国公益诉讼举步维艰的局面，需要我们从立法环节着手创造有利条件。虽然这将是一个相当漫长的进程，但法制进步的强音，已经向我们宣示其必将改变检察机关开展有限民事公诉 “于法无据”的无奈。既然方向是对的，就要坚持把路走下去，而且要走的更稳、走的更远、走的更好。

    （作者单位：江西省井冈山市人民法院）