引言

　　中国社会传统历来重视风俗习惯，民众对习惯、民俗、伦理、道德等民间法更是有所偏好和青睐。在我国许多农村和少数民族地区，传统的影响根深蒂固，人们对民俗习惯的信奉，甚至大于对法律的遵守。在这种现实情况下，如果机械运用法律，不注重民俗习惯，就会使判决说理无法服人，判决内容无法执行，最终损害司法权威与司法公信力。因此，在审判实践中，适时的引入民俗习惯解决矛盾纠纷是十分必要的。

    一、民风民俗在民事审判中运用的必要性和可能性

　　民风民俗在我国有其适合生长的肥沃土壤，因而其在处理民事纠纷时的运用也就成为了必然。

    （一）法律的局限性使民风民俗的运用成为必要。法律的制定、修改都要经过一系列的严格程序，随着法治进程的不断推进，法律对社会生活的覆盖面已经非常广泛，但是成文法与生俱来的滞后性，决定了其不可能做到面面俱到，日益发展变化的社会生活和相对稳定的法律之间的矛盾愈发突出。而民风民俗作为一种乡土文化在我国大部分农村还广泛地存在，当成文法对乡土社会关系的调整存在一定的难度和不足时，我们忽然发现社会生活中调整人们行为、形成社会秩序的不仅仅是法律，还有世代相传、约定俗成的民俗习惯，其中包含了许多的善良风俗。善良风俗大量存在于人们的生活当中，是人民群众普遍认可和遵守的行为规范，它规范着人们的行为，并指导着人们的生活，所以有条件地适用民风民俗，可以弥补制定法的适用缺陷。

　　（二）历史传统和现实规定使民风民俗的运用成为可能。我国是文明古国、礼仪之邦，几千年的灿烂文化积淀下了许多的优良传统和善良风俗。早在民国时期，民法就规定，“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”，并且当时政府组织人员编写《民事习惯调查报告录》，用于指导审判实务。新中国成立后，《中华人民共和国民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”按照理论界及实务界的通说，“社会公德”及“社会公共利益”在性质和作用上与公序良俗相当，对此普遍称之为公序良俗原则。公序指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。通过上面分析，可以发现：将民风民俗引入到民事审判中去，是我国民法通则中所确立的公序良俗原则在民事案件审理中的具体化，是我国民事法律立法精神在司法领域的具体体现和反映，其同样具有法律的授权与依据。实质上，我国的民族区域自治制度也是对民风民俗考量的结果，我国宪法将民族区域自治作为国家的一项基本制度，同时根据立法法及相关法律的规定，在民族自治地区，不仅允许自治机关根据本民族自身的特点、风俗制定在本区域内实施的自治条例、单行条例，还允许自治机关根据民族自身的特点，在本区域内对全国性法律、法规进行变通执行。实践证明，将民间善良风俗引入民事审判工作，能够促进社会的和谐与稳定，提升司法的社会公信力和权威性，更好地实现案结事了的司法目标，使得司法审判沿着更为公正、合理的方向发展。

　　二、民事审判中运用民风民俗工作存在的问题

　　现阶段，在我国城市化进程和新农村建设过程中，城市、农村人口的频繁流动，乡土文化、民俗习惯与新时代新价值观念的激烈融合与碰撞，给基层法院法官运用民俗审理民商事案件带来新的挑战。基层法院在审理民商事案件过程中，法官作为行使审判职能的执法者，更多只能站在法律的角度来看问题，对于运用民俗习惯裁判案件，有着许多的问题。

    （一）法官自身的素质限制了运用民风民俗裁判案件。现代法制社会中，日益复杂的法律关系决定了法官这个特殊群体的职业素质必须要与时俱进。一个合格的法官，要具有高尚的职业道德、丰富的职业知识、严谨的职业思维。而要真正做到运用良俗裁判民商事案件并不是一个简单地尊重乡风民俗的问题，也要求法官运用并严谨的法院，融会贯通相关法律，追求法律条文背后体现的法律原则和精神，从而达到与民俗本源价值观念一致性。

    （二）对于法院的办案法官来说，运用民俗习惯裁判承担被上诉的风险。一般而言，如涉及彩礼返还、赡养、相邻纠纷等类型案件，由于当事人之间冲突对立情绪较严重，在司法审判实践中，尊重乡风民俗习惯，并在裁判时予以考虑，是能对大多数案件起到“定分止争、案结事了”的效果，但是一旦一方当事人上诉，由于法律上对司法审判中运用民俗习惯没有作出具体明确的规定，运用民俗习惯裁判一般被归为法官自由裁量权范畴，不同地域的法官的认知不尽相同，故而要承担较大的被改判的风险，承办法官对此有着较大的顾虑。

　　（三）法官运用自由裁量权存在问题。相关法律对彩礼返还之类案件的裁判无明确具体的规定，也没有统一的裁判标准，因此，法官较难做到合理自由裁量，经常导致此案的主审法官裁判返还比例较大，而彼案的主审法官裁判返还比例较小，同案不同判的结果，当事人则因此质疑法院裁判的公正、权威性、质疑法官的能力和品性，这客观上急需制定一个统一的标准，以便于实践操作。

　　（四）转变司法理念不足。实践中，对于民俗习惯能否引入民商事裁判，在法官当中本身就有争议，一部分法官的长期实践中形成“民间的风俗习惯没有经过国家的制定和认可，不能够作为司法裁判的依据”的理念。对此一概持排斥的态度。也有的法官认为，民俗习惯可以用，但只能在法官调解案件时使用，认为“存在未必合理，有法就应依据”。因此，转变一线法官长期形成的僵化、固执的执法理念就成了一个迫切的问题。

　　（五）民风民俗的法律地位不明晰，阻碍法官适用的主动性和积极性。“以事实为依据，以法律为准绳”是法院审判的基本原则，依法裁判是法官办案的基本要求。分析我国法律法规不难看出，除《民法通则》第七条规定了“民事活动应当尊重公序良俗”，《物权法》第八十五条、第一百一十六条以及《合同法》有关尊重物权习惯、交易习惯的规定外，没有其他具体的规定。从总体上看，《民法通则》中规定的“公序良俗”法源地位不明确，这是造成审判中运用民俗习惯化解纠纷程度不高的主要原因。法官在具体案件中对于民俗习惯的运用有所顾虑，积极性和主动性不高，不敢去用或者不愿意用。民族地区的民俗民风一定程度上影响着民事审判的方式方法。《中华人民共和国民事诉讼法》明确规定了民事审判工作的具体程序和方法，但因少数民族地方群众经济发展滞后、法律观念淡薄，导致纠纷解决的方式也较为传统。在一些经济较发达地区，群众的法制意识相对较高，这使得他们在利益受到损害时更倾向于选择法律的途径进行救济。但在少数民族地区，因市场经济发展程度较低，很多交易交往都保留着原有“乡土秩序”，人与人交往的方式更多地建立信赖的基础之上，即便带有交易性质，也在很大程度上与友谊、情感具有一定的粘和性。况且，民族地区所具有的豪爽、直率的个性也在一定程度上影响着纠纷的解决，形成了“以和为贵、协商解决”的纠纷解决特点。另一方面，民族地区习惯了固有的纠纷解决方式，加之群众对法院作用的认识不足以及诉讼成本高等各因素，群众尽可能不与法院打交道，这就使得边疆少数民族地方的民事审判工作调解为主、判决为辅的特点。民事案件的性质错综复杂，审理难度不断增大。由于少数民族地区具有 “大杂居、小聚居”的特点，纠纷背后往往还与宗教信仰、民族矛盾、传统民族文化冲突有很大的联系。在审理一些简单的民事侵权案中，虽然当事人是单一个体，但其所带来的影响却具有群体化的特质。加之长期以来一些民族间的积怨甚深，法官对案件事态的掌控与驾驭难度很大，调解工作很难进行。特别是一些宗教等方面因素的渗入，处理不当容易成为民族间矛盾的“爆发点”，这就加重了法官审理案件的压力和妥善审理的难度。

　　（六）法官对善良习俗在化解纠纷中的价值功能认识不足。主要是对《民法通则》第七条确立的公序良俗原则的适用重视不足。在法律规定与民俗习惯不一致时，是否运用民俗习惯进行裁判，以及在法律没有规定的情况下，是否能够直接以民俗习惯作为裁判依据，不同地区、不同法官之间在认识上存在着较大差异，无法形成统一认识，导致法官降低了对其重视程度。法官运用民俗习惯进行案件裁判的积极性和主动性不高。由于法院现行的审判原则是“以事实为依据，以法律为准绳。”法官对“法”的理解具有一定的局限性，在处理纠纷的法律适用方面存在一定的机械性，甚至否定民俗习惯的调整功能，加之法律对“民俗习惯”的规定较为原则，未有明细的法条指引，限制了法官适用民俗习惯的积极性和主动性。

　　三、民事审判实践中合理运用民风民俗的完善建议

　　（一）要正确处理好民风民俗与国家法律之间的关系。某些民事案件，国家法律没有明文规定，但民俗习惯有具体规定，如婚约及其引起的财产纠纷。处理这类民事案件可以适用民俗习惯，这既便于当事人理解和接受，又为法院裁判案件提供了可行的原则；某些民事案件，国家法和民俗习惯都有规定，但二者规定的内容相互冲突。即合乎国家法的行为却违背了民俗习惯，合乎民俗习惯的行为却违背国家法，审理这类民事案件，首先要民俗习惯的性质如何，是鄙陋、落后陈腐还是善良、进步，如果是前者就要摒弃，如是后者就可以适当参照。其次是当事人意思如何，如果当事人双方未能达成协议时，因国家制定法的效力高于民俗习惯，就只能适用国家法以免出现以民俗习惯否定制定法的偏向。如果双方当事人依民俗习惯可以达成协议，就应适用私法领域里“当事人协议优先”原则。当然，前提是该民俗习惯达成的协议没有破坏国家的正常社会秩序和侵犯他人的合法权益。

　　（二）坚持民俗运用的地域性、多样性和灵活性。制定法调整的是整个社会，其规定具有统一性、固定性等特性。而民俗则“十里不同风，百里不同俗”，一般而言，民俗是针对特定的社会群体发挥作用，存在特定的地理区域内，调整范围局限，内容也存在较大差异，所以，在审判实践中法官要根据民俗的特性来调整办案思维，巧妙地穿行于法律与民俗之间，并在两者之间进行谨慎的考量和必要的衡平，通过灵活多样的方式来化解纠纷，以达到社会的和谐。

　　（三）全面提高法院办案法官的素质，防止法官“过度”运用民风民俗。基层法官虽然对当地风俗习惯等传统文化知之甚深，具有将良俗引入司法审判的天然优势，但正是这种与乡土社会文化过于紧密的联系，很容易使法官沉溺于用民俗习惯解决民间纠纷而逐步丧失法律意识。因此我们在提倡将民俗引入审判的时候也要防止出现过度化的趋势，避免法官过度运用民俗习惯而忽视法律。通过法律来解决纠纷才是法官应该坚持的主导模式，而民俗的合理运用仅仅是对法律适用的一定补充。对法官来说，一方面要提高法律素养，增强对民俗习惯的理解与适用能力，能动地运用民俗习惯弥补法律规定的不足。另一方面要自觉完善自身的知识体系，尤其注重弥补社会知识和经验的欠缺，通过多种途径，多了解和掌握一些民俗习惯，加强对民俗习惯的学习研究，吃透其精神实质。在办理具体案件时，可邀请当地经验丰富的人民陪审员参与案件审理，必要时还得深入民间向长者咨询请教，保证对涉案的民俗习惯有个准确的把握。

　　（四）大力开展司法调研，全面收集各类民俗习惯，是正确运用民俗习惯的前提条件。民俗习惯不是来源于立法机关正式的立法，而是自然孕育和根植于群体中，民俗习惯大都有一定的通行范围，效力上具有一定的地域原生性。它产生于特定社会区域的群体和组织，只对该地区的全体成员有效，作用范围非常有限，有的仅适用一个民族村、镇，没有国家法律那种普遍统一的效力和权威。不同地区的民俗习惯各有差异，一个地区的民俗习惯对另一个地区没有任何约束力。这就要求各基层法院投入更多的物力、财力、以各种各样的形式开展民俗习惯调研活动，收集相关民俗习惯，使办案法官在处理案件时能够做到心中有数。认真总结典型案件，制定统一的审判标准，是正确运用民俗习惯的有利基石。这样既有利于降低司法成本，避免同一性质案件重复定性审理、以不同标准重复裁判，又有利于减轻执行压力，促使当事人自觉履行。在法律效果方面，有利于规范执法尺度，约束法官自由裁量权，减少当事人对法院公正性裁判的怀疑，实现社会的公平正义。实践证明，民俗习惯以理服人、以情动人的纠纷解决方式，能够有效的平息民事纠纷，符合当下构建社会主义和谐社会的要求。如果单纯依靠国家制定法，往往会受到指标不治本的作用。依靠民俗习惯处理纠纷的民主做法，有利于提高司法效率，实现社会的公平正义。在纷繁的民俗习惯面前，法官要学会并擅长给民俗习惯披上符合国家制定法的外衣，要在裁判思维中体现社会背景知识，对于案件的处理，一定要内外因素结合考虑，使司法尽可能地与社会公众的期待相一致，增强司法裁判对于社会纠纷的处理能力。同时要注意收集当地民俗习惯，应对本地区的民俗习惯进行大规模、全方位地收集，并对收集到的各种民俗习惯进行分类，尔后进行筛选工作。再召集干警和阅历丰富的法官组织讨论，邀请律师、当事人、民俗专家、人民调解员、有关社会团体或其他组织（村委会等）、相关机构座谈交流，最后形成规范。在此基础上建立民风民俗调查制度，习惯不具有成文法的外形和内容上的体系性，是世世代代口耳相传存在民众的意识、观念、信念之中，并通过行为反复得到强化的。这为法官发现习惯规则带来难度，哪些情形可以认定为习惯规则，哪些情形不可认定为习惯规则。需要根据习惯的构成要件，加以甄别。为使司法能够切入到社区之中，从本土的民间习惯开掘出适应现代社会需要的法律原则和法律规则，形成本土长成的法律，有必要进行民事习惯调查，经过判断、提炼、加工、编纂，形成法官可资引用的规则。

　　（五）正确处理好民俗习惯与国家法律之间的关系。首先，国家立法必须要尊重民俗习惯。民族习惯根源于民族群众的生活和习惯，它能够满足所居地区人们的利益需要，更加符合其价值追求，能够切实的解决民族地区的各种纠纷和问题。其次，建立国家法律和民俗习惯之间的良性互动机制。在社会变迁的过程中，必须注意国家法与民俗习惯的这种互动与相容的复杂关系，国家法不可以偏离、背离土生土长的民俗习惯。如果国家法对民俗习惯进行硬性的、不切实际的干预与压制，也有可能适得其反，大大减少和削弱民俗习惯的适用范围和领域，甚至影响、干扰和限制民俗习惯本来对乡土社会秩序的自然维持和有效管理。因此，审理民事案件，还需要注意两个问题:一是把握好民俗习惯的性质。在适用民俗习惯时要正确地对其进行分析辨别，看其是否能够发挥解决纠纷的作用。如果该民俗习惯是落后且陈腐的，那就应摒弃。反之，如是善良、进步的，则可以适当参照；二是尊重当事人意思自治。如果当事人就纠纷未能达成一致的协议，因国家制定法的效力高于民俗习惯，则适用国家法。如果双方当事人依民俗习惯可以达成协议，就应适用私法领域的“当事人协议优先”原则，统一在诉讼中适用民俗习惯的基本原则。以科学发展观和“三个至上”为指导，以人为本是科学发展观的核心，在诉讼中要正确引入并适用好民俗习惯，以科学发展观的原则、方法、思维为指导，用科学发展观的基本观点对民俗习惯中的善良风俗和恶俗进行甄别筛选，选出真正符合科学发展观要求、能够体现我国各地区、各民族优良文化传统、符合当地民众司法需求的善良风俗，发挥民事审判职能作用，更好地服务和谐社会建设。将民俗习惯的适用限制在基层民事审判。婚姻家庭等类型的民事纠纷绝大多数在基层法院审理，将民事习惯的适用限制在基层法院，既可以适应民族地区的需要，又可以维护司法的统一性、权威性。同时要着重培养运用民俗习惯的高素质队伍，一方面要从宣传教育入手，提高法官对善良风俗诉讼价值的认识，更新法官的裁判观念；另一方面，注重对适用民事习惯法官的培养，提高巧用善良习俗的能力。对法官适用善良习俗的基本原则、程序和具体方法技巧进行培训，使法官对适用民俗习惯有全面的认识和把握，更加合理地适用善良风俗，科学衡平各方利益诉求，彰显社会公平正义。要建立民间习惯与法律良性互动的观念空间，通常情况下，习惯是作为制定法的补充出现的，习惯也只有在极少数违背制定法的情况下才被视为抵触。因此，社会中存在着国家法与民间法互动共存的现状，制定法无法也不可能完全与民俗习惯对立。在这种情况下，二者的关系是有序互动的，在民俗习惯得到普遍的认可时，国家可以通过立法使其法律化。在现实的纠纷解决中，纠纷的解决通常是民间习惯与制定法二者共同作用的结果，习惯与制定法相互影响和作用。当地居民通过民俗习惯来维护自身的合法权益，在一定程度上使其自身的客观确认和内心确信得到了满足。民俗习惯影响着当地居民意识形态，起到了形成法治观念的作用，作为制定法的补充与制定法和谐成长。

　　（六）注重调解工作。之所以将善良风俗引入民事审判，最看重的是运用其处理民间纠纷所取得的良好社会效果，即在保证案件处理合法的前提下更加合情合理。而调解又是案结事了的最佳方式，所以二者殊途同归，我们应当将其结合起来。更进一步强化民风民俗在法院调解中的作用，人民法院主持下的民事调解制度是贯彻社会主义法治理念的重要一环，其在西方国家被称之为“东方经验”。在当今提倡多元化纠纷解决的思潮下，受到了广泛的认可。实践中，民事调解的效果已经成为衡量法官办案能力的重要标准，也是衡量某一地区社会和谐度的主要标尺。但是，也应看到，在民事调解被优先作为民事案件解决方式的情况下，由于现有法官主导的调解制度不尽完善，当事人的某些权利和法院的司法公正有可能被作为稳定和效率的代价而付出了。在承认民事调解制度具有良性作用并且应当完善的前提下，寻求一种能够使调解实现实体正义的依据是必要而有效的。民俗习惯在此刻进入了理论界和实务界的视野，国家法律与民间法的互动以求实现社会的稳定、和谐及长久的公平正义已引起了广泛的重视。民事调解的案件具有适用民间法的天然优势。民事调解案件大多围绕婚姻家庭纠纷、侵权纠纷、民间借贷纠纷等展开，涉及到当事人之间的关系大多为熟人，这类案件具有浓厚的“人情味儿”，民风民俗对这些法律关系的形成参与度较深广。当事人对民间规则的认知度、熟悉度较高，用民间规则解决纠纷，能够最大程度获得双方的认同。同时，法律自身的局限性提供了民间法适用的空间。国家制定法律本身的强制性、稳定性、概括性、一般性使它无法准确地、及时地回应社会发展，民间法是活着的，它也在不断发展。民间法的存在与发展有力的弥补了国家法的不足，体现了司法调解过程中天理、国法、人情的充分融合。再加上由于乡土社会中的中国是以村落为单位，以土地为依附，以群体、家族为单位，以熟人社会为运行模式，故人们会将得失放到一个纵向的时间标尺上衡量，用发展的眼光斟酌自身的利益取舍，而不仅仅是眼下的得失。对民间普遍遵守的重大节日和与当事人自身、家庭、直系亲属等有关联的重大活动，在司法审判中，一般应予以尊重。这主要是指审判人员在民事审判的活动中，在诉讼程序的安排上、在民事执行工作等各个环节上都要充分注意尊重当地的重大节日，尽量不要在重大节日以及当事人有“红”、“白”喜事时送达开庭传票、张贴法律文书、采取强制措施等，以彰显以人为本、和谐司法的理念，把司法的原则性与灵活性结合起来，使司法活动更能得到人民群众的拥护和支持。此外，在处理具体纠纷上，也应当注重当地风俗习惯。

　　（七）更新办案理念，灵活运用自由裁量权处理矛盾纠纷。部分法官形成了法律绝对至上的理念，他们认为民俗习惯影响了法庭的严肃性和神圣性，只机械将法条运用于案件审理当中。这种思维忽略了法律具有滞后性和漏洞性，是狭隘的。真正完全理解和把握法律，应以解决矛盾纠纷为主。当特殊案件没有法律和司法解释规定时，我们应当从实践理性和价值理性出发，理解和尊重民俗习惯，在法律规定的弹性空间内，合理地、灵活地考虑和运用民俗习惯的资源和做法以更好地解决纠纷。

　　（八）创新发挥人民陪审制的优势。《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》第1条对人民陪审员的案件适用范围作了规定，即涉及群众利益、涉及公共利益的，人民群众广泛关注的及其他社会影响较大的。由于是乡土社会，许多纠纷是有关法律与习惯、道德之间的冲突纠纷等，与群众利益相关，当地的老百姓们会广泛的关注，这些案件应当由法官和人民陪审员组成合议庭进行调解审理。民族地区的人民陪审员应当是熟识当地民俗民风和传统习惯的，并具有一定威望的人。加上在人民法院培训中掌握的法律知识的，陪审员各方面的知识就很全面；这样将国家立法与民俗习惯良性融合互动，做到平衡利益冲突，即可轻松地完成和谐司法的要求和目的。

　　　                         结语

　　民俗习惯作为民族生活习惯样态的上升，以其独特的道德规范作用规制着民族地区的各类纠纷，为民族地区纠纷解决通过了解决的途径。因此，在审判实践中尊重和适当的引入民俗习惯，就是对社会“乡土秩序”的尊重和承认。这就要求法官创新审判方式方法，以多元化价值观审视法律与民俗习惯之间的关系，构建二者的互动机制，这样不仅有助于实现个案的公平正义以及社会和谐秩序，而且在很大程度上缓和了国家与社会的二元结构。民族地区的民俗习惯能够通过司法实现对其的认可和默许，也使得国家正式制度与民族地区的秩序更为有效的渗透、融合到民族地区的秩序中去，从而建立起富含生机而有活力的法律运行机制，促进社会秩序和谐稳定。

　　（作者单位：河北省孟村回族自治县人民法院）