一、民事执行权是行政权与裁判权有机的统一体

    （一）民事执行权的定位

    何谓民事执行权？没有人能给出一个准确的答案，这是语言文字概括的不周延性决定的。我们在形容一个事物的时候，总是要通过描述她的内涵和外延来完成的，我们常常通过总结和归纳事物的表现形式来定义一个事物的，而这种总结和归纳往往不能穷尽所有。所以，我们只能通过有限的语言文字大概的定义一个事物，“民事执行权”也不例外。

    在我国，民事执行权作为一个法律概念，是在人法院确立审执分立制度之后，由理论界提出来的。在学界当中，学者们基于认识和观念的不同，对民事执行权的定义也各不相同。有学者认为，民事执行权是执行机关为实现当事人经公力确认的债权而采取强制性措施的权力；另有学者认为，“执行机关代为行使强制力实现民事请求权给付内容职权能，谓之民事强制执行权”；还有的学者认为，所为民事执行权，“无非就是国家民事执行机关代表国家依照法定程序行使的，迫使债务人履行具有强制执行效力的法律文书所确定的债务，以确保生效的法律文书的内容得以实现的权力。”可以看出，学者们对民事执行权概念不同的理解，主要出于对执行权功能的认识的角度不同。前者是从执行权这项权能的终极目的出发，基于执行权是为了彻底实现债权人的诉求利益而给出的概念；后两者则是从执行权权能的基础出发，突出了执行权的国家强制性特点，同时也强调了执行权的保障审判功能得以实现的作用。笔者倾向于后一个概念，即民事执行权是国家民事执行机关代表国家依一定的法定程序行使的，强制债务人履行具有强制执行效力的法律文书所确定的债务，实现债权人的债权的一种权力。该定义涵盖了执行权的特征，主要体现为公权性、强制性、专属性和独立性。当然这种定义也是不周延的。

    （二）民事执行权的性质

    由于现行法律尚无有关民事执行权的规定，加之其本身的复杂性，在理论界和实务界当中对于执行权究竟属于何种性质颇有争议。虽然从学理上给出一个执行权的概念并不难，但在相当长的一段时期内，人们对执行权的认识仅仅停留于此，并未对执行权的性质和内容进行深入的剖析。从这个意义上，执行权的概念仍显抽象。因为“仅从一个学理概念当中我们很难最执行权作出定性分析。”完全从执行权的本身来谈论执行权的属性问题就会存在很多疑问,因此为了更为明确的分析执行权的性质，我们选择另外一个更加具体的概念——执行行为，从这个概念入手来进一步分析执行权。因为执行行为是执行权的具体表现形式，执行权的性质必然而且只能通过这个表现形式得以体现出来。关于执行行为的性质，目前学界中的争论主要有三种观点：1.司法行为说。该学说认为，执行行为应当是司法行为。同时，持这种观点的学者有着各自不同的理由。2.行政行为说。该学说认为，执行行为具有确定性、主动性和命令性等行政性特征，所以执行行为与司法行为有着显著的区别，应当属于行政行为。3.司法行政行为说。该学说主要的观点在于，认为执行行为兼具有司法行为和行政行为的双重属性。

    笔者认为，从目前的理论和实践上来看，民事执行行为不但包括单纯的“执行行为”还包括一些因“执行行为”而产生的某些特定民事权利义务关系的确认，如审查处理仲裁裁决、公证债权文书是否不予执行、审查处理执行异议等。总体上来说，民事执行行为的确定性、主动性、命令性、强制性的特点，决定民事执行行为是以行政行为为主兼具司法行为的一种复合行为，即民事执行行为兼具有司法行为和行政行为的双重属性。所以，可以认定民事执行权是以行政权为主兼具司法权为主的复合权力。当然，这里的司法权是狭义的，主要是指裁判权。

    二、被执行人变更与追加的可以也应该在执行程序中解决

    变更与追加被执行人，是指执行程序中，基于法定事由而将被执行人承担的义务转由与之有特定法律关系的其他法人、自然人或其他组织承担的制度。变更、追加被执行人的理论基础，目前一般被认为有两种，即既判力的扩张和执行力的扩张。既判力扩张的观点认为，既判力的主体范围原则上只限于当事人之间，即既判力的相对性，如果将判决的既判力及于当事人以外的案外人，由于案外人没有参与诉讼，实际上剥夺了案外人的程序参与权，同时也背离了正当程序保障原理和司法消极原则、处分原则，但是在某种情况下，既判力可以扩张到当事人以外的第三人；执行力扩张的观点认为，就给付之诉的终局判决而言，有既判力就有执行力，执行力和既判力如影随形，解决了既判力扩张的问题，执行力的扩张问题就可以同时得到解决。笔者认为，原民事判决既判力相对的主体，在执行程序中发生了变更或消灭，在原判决既判力客观范围，即判决主文的债权债务范围不变的原则下，对于被执行人是否变更或追加或决定执行终结，是执行力解决的范畴。无须运用既判力及执行力的扩张为理论依据。

    在司法领域，何谓执行力？执行力的全称应为生效法律文书的执行力。从静态角度讲，生效法律文书的执行力是就给付之诉所作出的给付裁判所特有的效力，指的是以强制执行手段实现给付判决所宣告的给付义务的效力。从动态角度讲，执行力贯穿于执行程序全过程，并及于法律文书生效之日至执行立案前。执行力可分为执行力渊源（又称执行名义）、执行力时间界限、客观范畴、主观范畴、执行措施范畴、处罚范畴、执行救济、不予执行、执行回转等等。而执行力主观范畴，包括执行机构、执行人、协助执行人、其他人等。执行力包括生效法律文书确定承担法律义务的当事人主体及在执行过程中依执行权追加、变更的被执行人，包括申请执行人和被执行人。

    执行力是一种公权力。对于具体案件来说，执行力就是使生效法律文书得以实现的保障，是法的国家强制力的具体载体，它的存在从法律文书生效至法律文书确定的法律义务履行完毕为止。在生效法律文书进入执行程序前，执行力对当事人就有自觉履行的威慑力；在进入执行过程后，就是人民法院强制执行的实施力。对人民法院来说，执行力是正确执行每一个案件、正确运用执行权的源泉。

    由于变更与追加被执行人是执行力的主观范畴，是执行力运用的表现形式及应由内容，而在前面我们已经认定民事执行权是以行政权为主兼具司法权为主的复合权力，所以在执行程序中，被执行人变更与追加的可以在执行程序中解决。“迟来的正义不是正义，不能实现的权利不是权利”。这就要求在执行程序中要最大限度、最有效率实现生效法律文书确定的权利。因此，从高效的角度上讲，被执行人变更与追加的应该在执行程序中解决。

    三、被执行人的变更与追加的情形及程序的设计  

    （一）被执行人的变更与追加的情形

    对于被执行人的变更与追加，《民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》规定了以下十种情形：1.执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，其权利义务由变更后的的法人或者其他组织承受；被撤销的，如果依有关实体法的规定有权利义务承受人的，可裁定该权利义务承受人为被执行人；2.其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产；3.在执行中，作为被执行人的法人或者其他组织名称变更的，人民法院可以裁定变更后的法人或者其他组织为被执行人；4.作为被执行人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，人民法院可以直接执行被执行人的遗产；5.被执行人为无法人资格的私营独资企业，无能力履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行该独资企业业主的其他财产；6.被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业，无能力履行生效法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人；7.被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时，对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护；8.被执行人按法定程序分立为两个或多个具有法人资格的企业，分立后存续的企业按照分立协议确定的比例承担债务；不符合法定程序分立的，裁定由分立后的存续的企业按照其从被执行企业分得的资产占原企业总资产的比例对申请执行人承担责任；9.被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任；10.被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产的范围内承担责任。被执行人的开办单位已经在注册资金范围内接受财产的范围内向其他债权人承担了全部责任的，法院不得裁定开办单位重复承担责任。

　　同时，其他相应法律规定的几种情形：1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。”第二十六条规定：“夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。”如果被执行人所负担的债务属于夫妻共同债务，夫妻双方应承担连带责任。故对此类案件在被执行人财产不足以清偿债务时可追加其配偶为被执行人。2.《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第85条规定：“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或财其产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”故在执行过程中可追加保证人为被执行人。3.《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”第六十四条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”故对此类案件在公司财产不足以清偿债务时可追加公司股东为被执行人。

    （二）被执行人的变更与追加的程序

　　1.变更与追加被执行人须由申请执行人提出申请。司法实践中，有人认为变更与追加被执行人不应把申请执行人向法院提出申请作为一个必要条件，只要发生或存在变更与追加被执行人的法定事由，法院都可以依照法律的有关规定予以变更和追加被执行人。笔者认为变更与追加被执行人必须以申请执行人的申请为前提，因为生效法律文书中并没有确定拟变更与追加被执行人的法律责任，申请执行人申请执行的依据是生效法律文书。原被执行人不能履行义务后，对原生效法律文书中确定的被执行人的执行即将终结，而执行能否继续下去将取决于是否有变更与追加被执行人的情形，即使案件中有变更与追加被执行人的情形，但因是否行使变更与追加被执行人的请求权归申请执行人，故如申请执行人不行使此请求权，则视为放弃变更与追加被执行人。法院只有在申请执行人提出变更与追加被执行人的请求时（即坚持不告不理的原则），才能依法作出裁决，不能依职称启动变更与追加被执行人的程序。

　　2.在申请执行人提出变更与追加被执行人的请求后，法院应依据申请执行人提供的线索和证据进行执行听证，通过执行听证让执行参与人举证、质证，专司执行裁判权的合议庭需对证据予以审查认定，确定是否裁定变更与追加被执行人，使执行活动公开化，这样才能有效地保障当事人充分行使诉讼权利，切实保护当事人的合法权益，有人认为通过执行听证来确定变更与追加被执行人可能效率低下，不能及时采取强制措施，会给当事人转移财产提供便利，笔者认为上述顾虑完全可以通过设立执行保全措施来解决效率与公正的矛盾。即由申请执行人提出财产保全的申请并提供担保，法院对拟变更与追加被执行人的财产采取控制性措施。如执行机构作出的变更与追加被执行人的裁定生效了，则可以立即对已采取控制性措施的财产予以执行，提高效率；如变更与追加错误给拟变更与追加被执行人造成损失时，由申请执行人以担保财产承担赔偿责任，这也再一次论证了为什么变更与追加被执行人须由申请执行人提出申请的问题。

    3.司法实践中当事人或利害关系人对执行程序中有关争议的裁定只能申诉，且没有法定的程序进行审查和处理。对执行中可能出现的失误如果没有形成有效的救济，无法或难以在实体上及时纠正错误或在程序上保护当事人的合法权利，不仅侵害了当事人的合法权益，更为严重的是将极大地损害法院的形象和法律的权威。有人认为应赋予当事人申请复议权（包括申请执行人、变更与追加的被执行人），如当事人不服法院的变更与追加被执行人裁定，有权在规定的期限内向上一级法院申请复议，上一级法院经复议后发现确有错误的，应当按审判监督程序处理；认为申请复议理由不成立的，应当决定驳回。笔者认为目前法律规定可以申请复议的裁定只有财产保全或先予执行的裁定，且复议机关也是作出裁定的法院，对复议程序没有作出相应的具体规定；且目前的法律体系中，仅有对行政复议作出详细的程序规定，而且往往对行政复议的结果不服的，还可以起诉至法院，请求司法救济，因此对变更和追加被执行人的裁定不服的，由于变更与追加被执行人涉及到当事人的实体权利义务，不宜以申请复议的方式来处理，而应赋予当事人的实体权利义务，不宜以申请复议的方式来处理，而应赋予当事人上述权。这是因为变更与追加被执行人的裁定，使案外人成为案件的义务承担者，实际上是对实体权利的裁判，对实体权利的裁判理应赋予当事人上诉权，通过二审程序便于在实体上及时纠正错误的裁定。只有这样，当事人在执行程序中才能有效地行驶诉讼权利，法院也才能切实有效地保护当事人的合法实体权益。因此，鉴于现行的民事诉讼法规定可以上诉的裁定只有三种：即不予受理的裁定、对管辖权异议的裁定、驳回起诉的裁定。笔者建议应对现行的民事诉讼法作出明确的补充规定，允许对变更与追加被执行人的裁定提出上诉。

    参考文献：

    【1】刘宝玉、于海燕、邸天利：《试论变更与追加被执行人的法理基础—以最高人民法院相关司法解释草案为视角》，载《执行工作指导》2012年第3期，第151页。

    【2】翁晓斌著：《民事执行救济制度》，浙江大学出版社2005年版，第177页。

    （作者单位：江西省金溪县人民法院）