引言

　　现如今，由于生活压力增大、婚姻质量不高、人口素质低下等原因，家庭暴力有愈演愈烈之势，并引起了整个社会的广泛关注。家庭暴力不仅给个人、家庭带来了痛苦，也给社会造成了诸多危害，如反暴力的犯罪行为增加、影响子女成长、增加社会不稳定因素等等。由于家庭暴力的危害性已超出了“家务事”的范畴，公权力已经开始介入这一问题，积极寻求预防和解决之道，并且干预的方式由事后救济为主转为事后救济与事前预防并重。民事保护令便是专门为防止和制裁家庭暴力而设立的一项法律救济制度，是由法院根据申请人的申请按照法定程序核发的裁判或命令，成为保护家庭暴力受害人的一种有效的临时性救济措施。民事保护令旨在防治家庭暴力的发生，它能使家庭暴力的受害者免于受到人身安全之威胁，但在国外已实施多年的民事保护令在我国才刚刚起步。[1]最高人民法院中国应用法学研究所发布了《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》，一个突出亮点便是规定了人身安全保护措施，并对人身安全保护措施的申请条件、审查重点、裁定内容、生效执行、违反裁定所应承担的责任等内容作了全面规定。由此，“民事保护令”开始了在我国的实际运用。但社会上对家庭暴力存在不少认识误区，本文旨在通过对民事保护令制度的研究，制止家庭暴力，确保社会稳定。

　　一、民事保护令制度的概述

　  民事保护令是指法院为保护民事特定人，使其免受侵扰、传唤或发现真实之命令或裁判。在家庭暴力案件中，则指法院为保护民事特定人免受家庭暴力的命令或裁判，且民事保护令通常由民事法庭法官所核发，故称为民事保护令。

　  [2]（二）民事保护令具有以下特点：

　　1.诉讼和非讼法理交错适用。程序绝非超然自在的事物而须按特定价值目标进行规划设计。一般而言，民事诉讼可分为诉讼程序和非讼程序，两者在实现审判公平和效率这一对主要法律价值目标时之态度不同，凡涉及权益争讼者应适用诉讼程序。诉讼程序以公正为主要价值追求，贯彻当事人主义原则，以在平等主体间进行充分辩论和举证，判决也会产生既判力；而无权益争讼者则可适用非讼程序。非讼程序以效率为主要价值追求，无对立两造当事人也不必建立完整的庭审，坚持职权主义原则，以快速、便捷地确定事实，裁定不产生既判力而只会依据确定的事实引起法律关系的变动。然而，现实中很多案件类型要兼顾公正与效率，综合运用诉讼与非讼法理成为当代民事程序之发展趋势。民事程序不再按照诉讼和非讼进行非此即彼的规划，而可细化为权利义务确定追求型、古典的非讼事件型、妥当性裁判追求型、集团处理追求型、简速裁判强烈追求型、讼争对立性阶段化呈现型等。首先，民事保护令亦属诉讼和非讼法理交错的程序，其原则上适用诉讼程序。民事保护令是人身权请求权的具体化，可对加害人增加综合性责任，与当事人双方权益关涉甚巨，故只有适用诉讼程序才显得公平。民事保护令裁判结果尽管冠以“裁定”之名，似应拘于程序问题，但实为关乎实体的判决，庭审应为查清事实保护诉权的必经程序。即便紧急民事保护令可不经通知、审理而核发，但于核发时应通知相对人申请定审理日期并提出答辩或由法院依职权确定审理日期通知到庭。其次，应坚持当事人处分原则，原则上应由受害人或其近亲属提出；例外时才由公权力主体提出民事保护令申请，受害人可以申请撤销或修改民事保护令。在撤销民事保护令时，法官并不需要逐一考虑民事保护令的目的是否已实现。修改可包括内容的变更、期限的延长等。再次，当事人可以提起上诉，这不同于非诉法理所坚持的一审制。最后，当事人可申请再审，民事保护令可准用非讼程序。民事保护令颁发程序更为简捷，家庭暴力不是非讼事件，民事保护令本来也不应适用非讼程序。为此，法院得依职权调查证据，必要时得个别询问。保护令案件不得进行调解或和解，命相对人迁出被害人住居所或远离被害人之保护令，不因被害人同意相对人不迁出或不远离而失其效力。民事保护令案件并不公开审理，为保守受害人的住居所秘密，法官甚至在申请书上仅记载送达处。

    2.对受害人特殊保护。民事保护令通过特别的程序设计改变了当事人之间的平衡，以对受害人进行倾斜保护。民事保护令采多样化管辖制度而不坚守原告就被告原则，其申请主体多元化而不限于利害关系人。加害人的配偶或前配偶；同居者或曾有同居关系者；共同生活、曾共同生活者均可自己或委托代理人申请保护令，检察管、警察机关或有关主管机关还得向法院申请紧急民事保护令。此外，除了诉讼代理人之外，被害人在审理过程中也可申请其亲属或社工人员或心理师陪同，可由陪同人员陈述意见。审理终结前法院还须听取主管机关或社会福利机构意见，民事保护令的申请方式较为简捷，即便实行强制律师代理制度的国家，法律也允许受害人不必聘任律师而直接提起申请。民事保护令以书面申请为原则，但这种书面申请往往仅要求当事人填一个表格即可。[3]在紧急民事保护令的场合，检察机关、警察机关或主管机关，可以言词、电信传真或其它科技设备传送之方式提起申请。为应对紧急情形，法院多提供24小时无休息日的民事保护令申请服务，下班期间警察人员可与值班法官电话联络，将法官口头核发的民事保护令依法定格式做成书面文件，交予申请人。并且民事保护令的证据制度明显有利于受害人。民事保护令存在举证责任倒置的情形，允许使用传闻证据或间接证据，降低受害人的证明标准。加害人的悔过书、保证书、未成年子女的证言、目击证人的证言、报警回执、医院就诊病历本、与施暴方日常谈话的录音、社区或妇联等社会团体和组织的相关记录等均可成为有效证据。当事人举证时，因报警记录内容含糊不清，当事人可以申请法院通知当时的出警民警出庭作证，让法官最后作出综合判断。但一般情况下，受害人陈述的可信度高于加害人。因为很少有人愿意冒着被人耻笑的风险，捏造自己被配偶殴打、凌辱的事实。

    3.有完备执行程序。尽管民事保护令可由被申请人自觉履行，因此其具有下列特点，首先是执行机关权责明确，其次执行程序严密。为便于执行，法院会将民事保护令同时送达申请人住居所辖区或有执行该命令权限之警察机构。在送达上，一般而言，通常民事保护令须采取书面或公告方式送达，紧急民事保护令还可口头送达，依法作出的民事保护令不因无法送达相对人而阻止生效。为确保个人必需品，警察机构得依被害人之请求，进入住宅、建筑物或其它标的物所在处所解除相对人对物品的占有或扣留取交被害人，并将有关证照、书据、印章或其它凭证取交被害人。义务人不依民事保护令交付未成年子女时，权利人得申请警察机关限期命义务人交付，届期未交付者，命交付未成年子女之保护令得为强制执行名义，由权利人申请法院强制执行；义务人不依民事保护令之内容办理未成年子女之会面交往时，执行机关或权利人得依交付未成年人保护令执行，并得向法院申请作相应变更。充分体现了对弱者的优越保护，当然这也并不意味着完全不保护强者，对强者的保护程度难以与对弱者的保护等量齐观而已。这种优越保护意味着家庭暴力不再是家庭内部事务而事关社会利益，需要社会的广泛关注和积极参与。

　　二、我国引入民事保护令制度必要性

　  [4] 针对我国现行法律对家庭暴力规定存在的漏洞与缺陷，我国极需一部新的法典或一些新的有效措施来弥补这方面的不足，而部分国家与地区民事保护令适用的有效性给我国现行状况的不足提供了一个有利模式。民事保护令制度的引用彰显了法律对弱势群体生命的尊重以及生活质量的关注，它以其厚重的历史渊源、广泛的立法实践以及显著的保护效果，证明其在人身保护领域具有不可忽视的作用。我国是一个发展中国家，我国的法律法规也在逐步的完善中，对家庭暴力保护方面的不足之处，引入民事保护令，会使我国在家庭暴力的防制方面有一个很好的方法，可以有效的保护受暴者的人身不受伤害。因此，鉴于民事保护令制度的种种优点以及我国对家庭暴力的预防与保护现状，笔者建议我国引入民事保护令制度。虽然民事保护令制度对于我国是一个崭新的制度，但其精神已经通过制度形式在我国的《民事诉讼法》中体现，财产保全制度就是这种精神的最佳写照。民事保护令制度的创立与发扬可以说是民法从“契约到身份”精神转变的折射。

　  三、我国现行民事保护令制度运行过程中存在的问题

　　（一）对家庭暴力的干预措施规定的不够系统完善，缺乏整体规范。对发生在家庭内部的家庭暴力具体有哪些，法律规定的不系统。而在干预的程序方面也很缺乏，没有具体的操作措施。虽然我国有关家庭暴力的规定在民法、刑法、婚姻法和其它一些权益保护法中都有所规定，但却很散乱，不仅未对家庭暴力问题的特殊性作特别规范，而且也并无社会服务性法规予以配合。因此，家庭暴力受害者在遭受家庭暴力时并无法受到紧急保护、法律扶助、医疗辅助等各项服务，施暴者亦无从接受心理治疗及辅导，一般公民也不太愿参与家庭暴力有关的教育或研究计划或提供经费辅助的义务。

　　（二）欠缺防范措施，造成执法成效不明显。受暴者依法在一定程度上可以保护自己，却都只是在虐待行为发生后，且大多是在重复多次被虐待行为或发生极为严重的伤害、损害结果之后，法律才赋予受暴者请求救济的权利。它无法制止轻微虐待事件，使家庭悲剧不会发生，无法有效防范进一步虐待行为的发生。这样一种没有根本防治措施与解决模式、难以落实的处罚，只能使家庭暴力的严重性及反复性与日俱增，而受害者只能救助无门。[5][6]再加之我国现有法律虽对家庭暴力有所限制，但由于其发生在家庭这一特殊环境中，加之几千年传统观念的影响，使得执法者常存在家务事不宜干涉的想法，因此在执法时采取冷漠与忽视的态度。民法及其他一些公民权益保护法中虽规定了一些选择性公民自救条款，但这些条款本身的操作性不强，公民自身的法律知识也很缺乏，使这些法律条款难以发挥其应有的作用。我国有关家庭暴力犯罪行为的刑事立法对在家庭暴力中施暴者的处罚有明显轻刑化倾向，且大多以自诉方式成讼，施暴者实际受到刑事追诉的并不多。而在刑法的一些硬性规定中，通常也是难以得到实质性施行的，除非已产生严重后果。针对婚内性侵犯行为，刑事法律态度也一直不明朗，而对发生在婚姻内部或亲密关系者之间的其它性侵犯行为，立法及司法更是呈现明显空白。

　　（三）民事保护令实施的法律依据薄弱。国外的民事保护令多规定于诸如家事法、家庭暴力法、受暴者与证人保护法等特别法规中。而在我国，民事保护令并没有在法律法规中明确规定，最高人民法院中国应用法学研究所编制并发布的《指南》，只能为人民法院审理相关案件时提供参考，其法律效力很低。这一状况说明民事保护令目前在我国还只是试行阶段，并没有真正纳入我国法律领域。该制度没有在全国统一的立法中确定下来，就不能给当事人提供合理的预期，有的法院在接到相关案件时，也有借口不予立案。这样对于家庭暴力的受害者来说，虽然他们多了一项救济途径，但由于该法太“软”，会让他们陷入更不利的困境。

　　（四）民事保护令的保护范围过窄。如果当事人没有离婚的打算，其就不能申请人身民事保护令。家庭暴力并不必然导致离婚，而这一门槛无疑限制了民事保护令使用的范围，使用其发挥作用的余地小之又小。另一方面《指南》在第一章对家庭暴力进行了界定，性暴力、精神暴力、经济控制等也属家庭暴力范畴，而民事保护令仅保护身体型家庭暴力中受害者及其特定亲属的人身安全，包括禁止殴打、威胁、骚扰、跟踪申请人，被申请人暂时搬出双方共同的住处，被申请人不得在距离申请人的住处、学校、工作单位或其他经常出入的场所一定范围内活动，责令被申请人自费接受心理治疗等。可见，民事保护令的保护范围偏窄，且手段较为单一。另外，民事保护令的有效期为3至6个月，确有必要并经分管副院长批准的，可以延长至12个月。这一时间限定较为死板，不利于保护一些长期偶然性家庭暴力的受害者。

　　（五）民事保护令在执行中面临困境。人身保护裁定的执行主体是被申请人，监督机关是辖区公安机关和人民法院。如果被申请人拒不履行生效裁定的，人民法院可以根据民事诉讼法第102相关规定，视其情节轻重处以罚款、拘留，构成犯罪的，移送公安机关处理或者告知受害人可以提起刑事自诉。而如果公安机关拒不履行必要的保护义务，造成申请人伤害后果的，受害人可以以公安机关不作为为由提起行政诉讼，追究相关责任。在我国警力普遍存在不足的情况下，让辖区公安机关及时履行人身保护义务，在时间和空间上都难以得到保障。

　　[7]（六）立法缺乏操作性。《妇女权益保障法》、《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》等法律政策没有规定具体的处罚措施，被称为“纸老虎”，仅表明国家禁止家庭暴力的态度和价值取向，不具有任何可操作性。这样的规定忽视加害人和受害人之间控制与被控制的关系，这会导致受害人被迫放弃法律救济现实情况。施暴方完全可以通过威胁等手段，迫使受害人放弃报案或追究法律责任。再加之家庭暴力案件缺乏特有的处理程序和证据规则，普通证据规则忽略了家庭暴力隐蔽性特点。最高人民法院民事诉讼证据规定将家庭暴力的举证责任和证据认定标准等同于一般民事案件，使法院认定家庭暴力事实存在的案件极少。受害人无法忍受殴打又找不到有效的维权途径，只能远走他乡或以暴制暴。

　　（七）对家庭暴力的不当调解。离婚诉讼一律适用调解的做法，忽略了家庭暴力中当事人双方控制与被控制关系。调解所需的三个前提条件是纠纷双方地位平等、双方对纠纷的发生均负有责任、纠纷双方要互相妥协，因此通常需要放弃属于自己的部分权利。家庭暴力关系中，受害人被施暴人控制，双方的权利结构不平等，受害人难以平等主张权利；对家庭暴力进行调解的目的是让加害人承诺不再打人，但打人本身就不是加害人的权利，承诺不再打人更不是施暴人应放弃的权利；受害人在暴力事件中受侵害的是人身权利，也无法放弃，因此，家庭暴力案件一般不宜适用调解原则进行解决。

　　四、建立我国民事保护令制度的完善构想

　　民事保护令的实施意味着公权力对家庭暴力的介入，改变了传统法不入家门的消极做法，对于保护家庭暴力受害者，警告和惩罚施暴者具有积极的作用。为了使这项制度能更好地发挥作用，我国应采取措施从以下方面进行完善。

    （一）在法律层面上明确并细化民事保护令。虽然民事保护令对于我国是一个崭新的制度，但它并不是完全的舶来品，民事保护令的精神已经通过制度形式在我国的民事立法中体现出来，目前，反家庭暴力的立法已经得到国家和地方相关部门的重视，除了《指南》外，全国妇联、中共中央宣传部、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、卫生部七部门联合制定了《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》，在总结相关反家庭暴力实践经验的基础上，在全国范围内制定一部统一的《反家庭暴力法》势在必行。应在该法中专设一章规定民事保护令，并对申请程序、保护范围、执行措施、责任后果等进行详细规定，使这一救济制度能够充分发挥其功效。

　　（二）拓宽民事保护令的保护范围和方式。民事保护令不应局限于涉诉离婚案件使用，只要当事人申请并符合条件的，都应该予以保护，且保护期限应视情况掌握，没有必要在最长期限上做统一规定。另外，民事保护令内容涉及应被害人的人身安全、自由、财产使用、子女监护、抚养费的支付等多方面，且保护的手段应该多样化，针对具体情况的不同，采取不同的措施。可以学习借鉴美国的做法，拓宽思维，以更加有效的方法防止家庭暴力的产生。

　　[8]（三）明确责任，防止出现法律白条。家庭暴力是一个严重的社会问题，社会各界对这一问题予以关注的同时，也应该在职责范围内配合相关部门共同做好预防和制止家庭暴力的工作。在《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》这一文件中，明确规定了公安派出所、司法所，居民委员会、人民调解委员会、医疗卫生机构、妇代会等组织的反家庭暴力职责，并且各个部门要协作、配合，建立处理家庭暴力案件的协调联动和家庭暴力的预防、干预、救助等长效机制。可见，多个部门的相互配合，是做好反家庭暴力工作的重要因素。民事保护令的执行、监督也需要这些部门的配合，缓解辖区派出所在履行职责中的压力。另外，如果被申请人拒不履行裁定义务，也应当视其行为予以更为灵活、有效的处罚，而不仅仅是罚款和拘留，如责令被申请人承担申请人之薪金损失、申请人个人财产毁损或灭失造成的损失、迁离原居所之费用、租住临时居所费用等。

    （四）加强对司法机关工作人员的专门培训，更新司法理念。在涉家庭暴力案件中建立民事保护令制度，最关键的是理念的更新。在根据国际经验，以“旧”换“新”的最有效的方法，是对司法人员进行家庭暴力专业知识的培训。各级司法机关要将家庭暴力专门知识纳入在职培训的课程，在民事保护令案件审理中牢固树立受害人人身安全保护优先保护与救助相结合，教育与惩罚、矫治相结合，对未成年人给予特殊保护等理念，最大限度地保护受害人的合法权益。特别是在涉家暴案件的调处中，应注意采取特殊的调解策略，司法调解应当根据家庭暴力的特点和规律，采取不同的调解策略。调解和好时，要让加害人付出代价，才能起到令其痛改前非的效果；否则，暴力不停止，婚姻还会亮起红灯。坚持抑强扶弱的态度，切实保护受害人的人身和财产权利，以体现保护弱者权利的社会价值观。

　　（五）加快试点工作步伐，积累司法经验，为立法提供决策依据。法院应进一步加大试点工作力度，积极受理相关案件，并注意强化人民法院依职权主动调查取证的意识，降低家庭暴力证据的采信门槛，减少受害人举证责任的不合理分担。通过更多数量案件的审理，为这类案件的审理程序、审判组织、证据规则、执行主体等方面的完善积累经验，为立法提供决策依据。

　　[9]（六）加强多机构合作，共同做好反家暴工作。考虑到家庭暴力有自身的特点和规律，不同于普通民事或刑事案件，因此，为方便受害人及时获得法律救济，法院大楼内设有受害人服务中心。由法院提供办公场所，政府提供经费和设备，妇女组织具体负责运作。服务处驻有警察、援助律师，社会工作者，辅助人员若干。如果服务中心经过评估，认为受害人在开庭时有可能遭到加害人袭击，则会通知法警提供现场保护。同时加强加害人认知和行为矫治机构的配合，运转经费由政府拨款，矫治费用由加害人自行承担。如果民事保护令的规定中或者缓刑判决中有强制被申请人接受认知和行为矫治的条款，加害人必须按规定的时间和地点每周自费去社区中的矫治机构参加2小时的活动，机构通过团体活动使加害人认识到，自己的暴力行为是因为在认知上觉得别人打不得而自己的家人可随便打的错误认知引起的，其动机是控制欲，而非因为脾气暴躁等引起。同时民事保护令的有效执行，有赖于司法机关与社会组织之间、司法机关之间的相互配合。在我国，首先应加强法院与公安机关之间的合作，及时互通信息，以保证案件的及时审理和执行。其次，应加强法院与妇联、民政、司法矫治机关、法律援助机构等多部门的联系沟通，建立联合调解机制和帮教机制，及时干预家庭暴力，及时救助当事人，使这项法律制度充分发挥作用。

    （七）完善民事保护令的申请和签发程序。为方便受害人及时便捷获得司法保护，当事人申请民事保护令的手续应非常简便。当事人只要从网上下载申请表格，填妥后交给巡回法庭或地区法院的书记员，便可立案。法院受理后，很快就会有民事法官听取申请人的申请理由。在证据采信上以优势或然性为证明标准，[10]如果法官认为申请人叙述的可信度超过一半，则当场签发一份紧急民事保护令，并由警察当天送达被申请人。紧急民事保护令的有效期不宜过长，法官应安排一次由当事人双方出庭的民事保护令听证。如果被申请人拒不出庭，不会影响法官将紧急民事保护令转为普通民事保护令。与此同时完善民事保护令的内容，民事保护令以保护受害人的人身安全为第一目的，主要作用是充当加害人和受害人之间的隔离墙，避免双方的接触，同时保障受害人及其未成年子女的日常生活费和医疗费，从而达到预防暴力发生的效果。因此，民事保护令的内容不仅包括加害人不得继续对受害人作出任何伤害、威吓或企图伤害受害人身体等虐待行为，不得以武力、威吓或强迫的方式迫使受害人不情愿地进行性行为，以及禁止加害人以任何方式直接或间接接触受害人，还包括责令加害人支付给受害人赔偿金及其未成年子女的生活费和必要的医疗费。为此目的，保护令规定加害人必须立即搬出受害人住处、工作单位，距离受害人一定距离以上，不得以电话、书信等方式接触受害人，民事保护令生效期间，加害人探视未成年子女，必须在规定的时间进行，且所探视的子女须由第三方接送。如果法官认为有必要，加害人还必须自费参加加害人认知和行为矫治项目。

　　（八）为保证法官签发的民事保护令得到执行，法律应赋予民事保护令极高的法律效力，凡违反民事保护令视为构成刑事犯罪，可被判处监禁及罚金，被申请人要承担不利法律后果。民事保护令的有效的执行是这项制度发挥作用的关键。

　　　                          结语

　　民事保护令在我国的积极尝试，已充分显示出了我国推动反家庭暴力立法的重大决心，在总结这一实践经验的基础上，尽快制定一部在全国范围内统一实施法律，建立起更具有可操作性的救济渠道，拓宽保护范围，明确各部门的职责，这对于更好地保障公民人身权利，防止家庭暴力的产生，促进家庭与社会和谐稳定必将起到积极的促进作用。希望这些建议能对我国反家庭暴力法律机制的完善提供参考。但鉴于时间和水平的限制，对于写作过程中出现的困难未能克服，以致使本文留下缺憾。因此本文还有待进一步研究、修改和提炼。

　　注释

　　1.高凤仙《家庭暴力防治法规专论》五南图书出版公司2000年版，第135页。

　  2.陈明侠《家庭暴力防治法基础性建构研究》中国社会科学出版社2005年版，第403页。

    3.杨立新、袁雪石《论人格权请求权》《法学研究》，2003年第6期；　

　  4.周安平《基于性别的家庭暴力及其人权问题研究》，《人权研究》第3卷，山东人民出版社2003年版。

　  5.邱联恭《程序制度机能论》，三民书局1996，第26-89页。

　　6.白绿铉《论现代民事诉讼的基本法理——对我国民事诉讼制度改革的浅见》《中外法学》1999年第1期。

　  7.钱泳宏《我国反家庭暴力应引入民事保护令制度》，《南通大学学报》(社会科学版)2009年第4期。

　　8.宋炳华《论家庭暴力防治中之民事民事保护令》载于《中华女子学院学报》2008年第1期。

　　9.陶毅《反家庭暴力立法刍议》东南学术,2001年2月.

　　10.梁伟《关于中国建立家庭暴力防治体系的探讨》《中国法学》2001年增刊

    （作者单位：河北省孟村回族自治县人民法院）