引言

    在长期的司法实践中，将当事人的口供摆在了一个相当重要的位置上，是因为我国的侦查技术不够先进，而重视当事人的口供确实可以提高办案效率，更好地打击犯罪。但是，在忽视沉默权的中国，文明发展到现在，不断暴露出一些问题。并频繁见诸于报端，原因很多，其中最重要的原因是有罪推定思想和严重依赖口供的口供主义的影响。而法律规定“应当如实回答”又常常在道德观念上支持办案人员对犯罪嫌疑人施加各种压力甚至刑讯。其实，要有效地制止这种现象，要从许多方面入手，建立有效的监督机制，而在司法上，更要对这些刑讯逼供的证词采取根本的否决方式。因此，在我国建立沉默权制度，有其重要的意义。

    一、沉默权制度的概念

    [1]所谓沉默权制度，是指犯罪嫌疑人、被告人依法可以对有关官员的提问保持沉默或拒绝回答，不因此而受到强迫，也不因此而受到不利的推论；有关官员则有义务在提问之前告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利。该项权利只意味着犯罪嫌疑人、被告人不得被强迫提供揭发控告材料，但犯罪嫌疑人、被告人仍可能被强迫接受对他的人身或者衣物的合理检查。

    二、我国建立沉默权制度的必要性

   （一）确立沉默权是保障公民权利的需要。经验表明，在刑事诉讼中，最容易且频繁受到侵犯的是受追诉人的权利。受到刑事追诉的人与拥有特殊权力和专门技术手段的追诉官员相比，本来就处于劣势地位，如果再赋予追诉官员强迫其陈述的权力，被追诉者的其他权利就会因此而毫无保障，也容易助长追诉官员刑讯、威胁等非法行为。而赋予其沉默权，实际上是要增强其在刑事程序中与追诉一方相抗衡的手段，以达到维护被追诉者合法权利，抑制追诉权滥用的意图。因为任何公民都可能涉嫌犯罪而受到追究，所以，保障被告人沉默权，实际上是对每个公民权利的保障，是人权保障的一个重要组成部分。在人权呼声日益高涨的今天，对公民权利的保护，以免受到国家强制的侵害，就更要在各方面加以有效的保护。随着社会的进步、民主的发展，中国也开始越来越重视对诉讼当事人权利的保护，因此，将刑事诉讼当事人的位置摆到与追诉机关平等的地位上来是发展的必然趋势。

　　（二）确立沉默权能有效防止冤案的发生。由于被追诉者享有沉默权，为追诉官员的取证增设了障碍，追诉官员就不得不放弃通过逼取认罪口供来获取有罪证据，他必须充分收集其他证据，这就为查明案件真实，防止冤错提供了保证。这对维护社会长治久安具有十分积极的意义。因为如果冤狱太多，社会就难以长久稳定。[2]

　　（三）确立沉默权有助于实现程序上的公平。现代法治国家刑事诉讼注重程序的正当与文明，强调尊重和保障受讯问人的人格尊严和意志自由，从理论上讲，沉默权是同强调诉讼结构平衡、当事人的主体地位、无罪推定原则及举证责任的原理紧密联系在一起的。有助于增强司法人员程序正义的司法理念。当前进行司法改革的当务之急是增强司法人员程序公正的司法理念，彻底抛弃“重实体、轻程序”的陈旧观念。沉默权蕴涵着程序公正价值、程序公开价值以及程序平等价值，这三个价值体现着程序正义的司法理念。其中沉默权表现在诉讼过程中，以程序平等价值赋予犯罪嫌疑人拒绝回答的权利来对抗追诉方的讯问，在事实上不可能平等的刑事诉讼中，处于弱者一方的犯罪嫌疑人以这种方式来对抗处于强者一方的追诉机关的追诉，体现着诉讼过程的平等性，从中完成合理的控辩双方诉讼权利义务的转换，建构真正意义上的刑事诉讼控辩式庭审模式。

　　（四）沉默权制度有利于保证刑事诉讼的准确性。沉默权制度的建立，被追诉者享有沉默权可以迫使侦查机关更全面地收集一切与案件有关的证据，一方面防止侦查官员把侦查破案的全部希望都寄托在犯罪嫌疑人的口供上，导致出现刑讯逼供等违法行为，这不但会损害犯罪嫌疑人的合法权益，而且还会错失取证的良机；另一方面也避免了因犯罪嫌疑人的虚假口供导致冤枉无辜的人。纵然有时因为沉默权的存在会因证据的缺乏而使真正的罪犯漏网，但是较之于使无罪之人蒙冤，其代价还是比较小的。

　　（五）沉默权有助于保证刑事诉讼的公正性。刑事诉讼程序体现了政府权力与个人权利的关系。如果要体现刑事诉讼程序之公正，必须平衡政府权力与个人权利，就是要限制政府的侦查、起诉和审判的权力，强化犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位，使政府与个人之间诉讼资源方面的严重反差通过程序规则得到适度的矫正，而其中一项重要的措施就是赋予被追诉个人以沉默权，其它措施还有诸如无罪推定原则、程序法定原则、独立的司法权等。 根据沉默权制度，任何受到犯罪怀疑或指控的个人，在被依法证明自己的罪行之前既可以在辩护律师的帮助下对指控进行有效的反驳，并就侦查、起诉过程中可能存在的违法之处，向法院申请救济，也可以按兵不动，即保持沉默，而完全依靠无罪推定原则、程序法定原则、独立的司法权原则的保护。可见，沉默权制度的建立，能够平衡司法权力与个人权利，达到诉讼程序的公正性，进而维护和提升刑事诉讼程序的公信力，保证刑事诉讼顺利进行。[3]

　　（六）有利于与国际标准接轨。沉默权是国际公认的犯罪嫌疑人作为人而应享有的基本权利之一，我国政府签署的《公民权利和政治权利国际公约》明确规定，任何受到刑事指控的人有权“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”，而享有自由决定是否供述的权利。所谓“自由决定是否供述”，当然包含沉默权在内。我国在刑事诉讼中建立沉默权制度，正是与国际标准接轨的需要。我国已经做好了与国际接轨的准备，并且也迈出了与国际融合的步伐。按照国际惯例，国际条约一旦对缔约国生效，缔约国就要在国内保证执行，这些公约一旦在国内实行，就要求我国的法律与国外的法律相互借鉴、融合。

　　（七）确立沉默权是司法公正，维护控辩双方利益平衡的要求。虽然新修订的《刑事诉讼法》控辩式的庭审模式，公诉人从居高临下的地位回到与被控方平等的地位，但我国的实际刑事诉讼中仍然带有浓厚的纠问式色彩，诉讼双方的地位是不平等的，这与没有确立沉默权和“应当如实回答”的法律规定有关。我国一向是“重实体、轻程序”，认为只要抓住了罪犯，使其受到了应有的惩罚就行了，不管程序公正不公正，这其实就是对我国司法程序的亵渎，一个国家司法公正与否代表这个国家司法文明的程度，没有一个公正的司法程序，何来公正的实体。

　　（八）沉默权有利于减少翻供现象，保证庭审顺利进行由于在我国被告人不享有沉默权，再加上“坦白从宽、抗拒从严”的政策攻心，有些被告人即害怕“抗拒从严”又害怕坦白了自己的罪行将受到相应的惩罚，更怯于审讯人员的疾言厉色，就违心地做出假供述。在我国仅有口供即“孤证”是不能作为定罪依据的，所以侦查人员就会顺着供述人的供述查找其他证据，往往耗费了大量的人力、物力也没找到，才发现“上当了”。又有一种情况就是，被告人当庭翻供，庭审无法进行下去，又得重新立案侦查。假如我国确立了沉默权制度，一开始就赋予了被告人沉默权，让其自愿供述。供述的必须是事实，否则就保持沉默，那么侦察机关、审判机关就不会受到误导，耗费人力、物力，影响办案效率。再者，办案人员的能力受到社会公众的怀疑，影响政府机关的公信力。

　　（九）有助于司法队伍建设，提高侦查人员的办案能力，维护司法形象。正如前文所述，沉默权在遏制刑讯逼供的同时，提高了侦查人员的办案能力，也树立了司法机关打击犯罪、保护人民的良好形象。沉默权的确立迫使侦查人员充分利用科学技术来侦破案件，利用主观能动性查找线索，而不依赖口供，大大提高了办案的准确率。防止由于犯罪嫌疑人的误导而走弯路。也防止侦查人员由于过分依赖口供错过了收集其他有力证据的最佳时机，使有些证据因为时间过长而消失，无法得到确实、充分的证据。只有具备了较高的办案能力，真正实现打击犯罪，保护人民的刑法目的，司法机关的高大形象才能永远树立在人民心目中。

    三、目前在我国确立沉默权制度存在的困难

   （一）中国公民对沉默权的整体认知度不高。如果一个社会对一项制度的整体认知过少或根本不知，那么该项制度就很难得到社会的宽容与认同。对此均以律师的认知度最高，普通公民认知度最低。可见虽然社会对“沉默权”有一定的认识，但涉及具体制度和内容时，均有半数的人毫不知情，对问题的正确识别率很低，这说明对沉默权具体知识的普及尚未深入，沉默权在我国尚未完全成长为“大众化”的话题，普通老百姓仅仅是从较为浅显的层次来谈论。

　 （二）我国的刑事侦查资源不足，这不仅仅是人员缺乏，更重要的是科技含量、物质条件以及人员素质等方面的严重不足，在实践中还不可避免地在一定程度上依赖口供破案。在司法实践中，侦讯人员对嫌疑犯通常首先宣布供述义务及“坦白从宽，抗拒从严”的政策，通过一定的心理较量包括心理压力，促使作案人交代犯罪事实。如果赋予并保障沉默权，一旦嫌疑人行使其权利，审讯就不能继续进行，一些案件中将难以及时有效地侦破。

　　（三）由于我国的证据制度不是实行自由心证和内心确信，而是强调证据间的相互映证。缺乏口供的案件，定案将比较困难，这对于犯罪控制将十分不利，尤其在目前刑事犯罪日益严重，社会反映十分强烈的情况下。

　　（四）我国传统的对人证调查制度与沉默权制度有一定程度的不相容。我国长期以来实行的取证制度，是嫌疑人有作证义务，而证人责任则十分松驰，尤其对法庭作证，民众普遍有一种畏证心理且缺乏法律义务感。如果建立沉默权制度，就必须改造这种作证传统，强化民众的作证责任和作证意识，然而这也非一日之功。因此，就我国的司法现状来看，在各项配套措施尚不完备的情况下，建立沉默权还有待时日。

    四、建立我国沉默权制度的构想

　　在我国当前的司法环境下设立的沉默权，首先应明确这是一个不断发展和完善的过程，不能期望一蹴而就，应遵循以下原则：第一，沉默权立法是确认权利而非限制权利；第二，应当明确界定沉默权权利和陈述义务的界限；第三，坚持贯彻我国在已生效国际条约中作出的“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”国际司法准则。

    （一）明确我国沉默权制度的内容。在有关的法律条文中明确规定犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中或某一诉讼阶段依法享有沉默权，在有关法律条文中出现“沉默权”字样，通过有关法律条文的具体规定对沉默权予以确认。这种明示的沉默权在相关法律中至少应体现三点：第一，明确告知规则；第二，明确讯问时律师在场规则；第三，明确违反沉默权后果规则，包括被追诉者的事后救济规则。针对在有关的法律条文中并不明确出现“沉默权”的字样，但依据立法的原意和宗旨可以推断出其隐含沉默权的内核，法律通过对被追诉者陈述的鼓励机制和保障机制使沉默权得以实现，应当主要通过鼓励犯罪嫌疑人、被告人如实陈述和对特定犯罪建立起诉豁免和证据豁免规则。

　　[4]（二）完善我国沉默权制度的配套制度。首先，在我国公诉案件中建立辩诉交易制度。辩诉交易是指检察官和被告人或者辩护律师经过谈判和讨价还价来达成被告人认罪以换取较轻定罪或刑罚的协议。换言之，如果被告人坦白就从轻发落，如果被告人拒绝认罪，就从严处理，按较重的罪名起诉。其次改革我国的律师代理制度。确定律师在侦查阶段犯罪嫌疑人的辩护人地位，将辩护律师的介入由审查起诉阶段提前至侦查阶段。取消我国法律关于“侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”的规定，并规定讯问时律师有在场权，在询问前应通知律师，律师不在场不得讯问，否则陈述不能作为证据使用。再次，针对特殊情况做出对例外规定。对现场抓获的犯罪嫌疑人应限制其沉默权。在案发时被当场抓获的犯罪嫌疑人，如果拒绝回答侦查人员有关发案现场情况的讯问，法官有权作出不利于犯罪嫌疑人的判决。因为这类情况可谓“铁证如山”，如果再赋予犯罪嫌疑人沉默权，等于是放纵罪犯，浪费司法资源，从另外一方面来看又损害了受害人的利益。对自诉案件中被告人应限制其沉默权，在自诉案件中不存在侦查人员、检察人员的讯问，案件的证明责任由自诉人承担，被告人承担提起反诉时的举证责任。如果赋予被告人一方的沉默权，实际上就打破了自诉人与被告人之间的平衡格局，对自诉人来说是不公平的。同时对涉及公共安全的犯罪和重大危险性犯罪的犯罪嫌疑人及被告人不享有沉默权。主要是考虑到犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性，以及对社会的巨大影响性。

    （三）规定“坦白从宽、抗拒不从严”。鼓励犯罪嫌疑人、被告人坦白交代，把坦白交代作为一个定罪情节，从宽处理，但不能将其沉默或拒绝供述作为从严处罚的依据。

　　（四）转变司法观念。在当今各法治国家被告人是诉讼主体而不是诉讼客体，应当保证他们的正当权益，抛弃有罪必罚的思想。口供不再是不可缺少的定罪依据，要充分利用高科技侦查手段，学习先进的侦查技术。目前的侦查技术如监听、化妆侦查、DNA测试、网络排查和追捕等，先进的侦查手段足可以得到口供以外的证据。国家也要加大在这方面的投入，刑事司法皇家委员会经过详细调查后报告中指出“行使沉默权的案件只是少数”，大多数犯罪嫌疑人为争取宽大处理，会自愿放弃沉默权，所以要转变我国确立沉默权就会使办案效率降低的观念。

　　（五）确立“无罪推定”理念。在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。而沉默权制度作为无罪推定原则的一部分，一方面，无罪推定制度的发展需要沉默权制度的发展；另一方面，沉默权制度的实施需要无罪推定理念的确立。长期以来，我们国家在刑事诉讼过程中，重国家轻个人，重打击轻保护，重控告轻辩护，重实体轻程序等等，其明显的价值取向就是国家本位，忽视个人的权利，容易导致冤假错案的发生。毋庸置疑，从“有罪推定”到“无罪推定”，从“疑罪从有”到“疑罪从无”，我们还有一段路途要走。所以，即使法律上规定了沉默权制度，在理念上不能确立“无罪推定”原则的话，沉默权制度也只会成为纸上的制度。

　　[5]（六）在刑事诉讼各个阶段，对程序作适当的改良。首先，在案件侦查阶段。虽然修订后的刑事诉讼法强化了诉讼的民主化以及对公民权益的保障。但是，在对犯罪嫌疑人采取强制措施上，仍然是“侦查至上”，有的称为侦查任意主义。尤其是公安机关对某些犯罪嫌疑人的拘留时间可以延长至30日，与国外通行的做法大不一样。而且，侦查机关独自决定拘留后，不交检察院、法院审查的期间过长。犯罪嫌疑人在过长的拘留期间，显然难以沉默、要坚决改变过去常常把讯问当成强制措施的自然延伸的做法。这样，在这一阶段应该做到：在侦查机关讯问犯罪嫌疑人前，书面告知他们享有保持沉默的权利；限制讯问时间，明确对犯罪嫌疑人连续讯问的时间界线，特别是要保证在押人员饮食、饮水、休息等基本的生理需求。禁止夜间讯问，确属需要夜间讯问的，也应当在手续和程序上予以严格控制。要强化对讯问过程的监督和控制。首先，在经济发达地区可以逐步建立讯问监控系统，采用同步录音方式，等等；在经济欠发达地区，尽量减少非正式侦查人员实行讯问。其次在法庭审理阶段，公诉人在宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，“公诉人可以讯问被告人”，“被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问”，“审判人员可以讯问波告人”。该条的规定在确立沉默权规则以后，应该有所变动。这里的改变包括三点：1.在检察机关宣读起诉书后，由审判长告知被告人享有沉默权；2.把第155条规定的，“讯问”统一改为“发问”，统一改为发问后，更能体现参与诉讼的各方的主体性地位；3.审判长在告知沉默权的同时，也要一并告知被告人有替自己陈述辩解的权利。如果检察机关认为，被告人对某一问题的回答关系到案件重大事实能否澄清，而被告人对此是能够加以说明的，经审判长许可，可以要求被告人必须回答。如果被告人仍坚持沉默，法庭可以根据案情认定控方指控成立。因为被告人在法庭上已经摆脱了遭受强制的不利局面，这时是他最能自由地为自己辩护的时机。再次，对证据制度进行改革，建立与沉默权制度相配套的证据规则。借鉴西方国家的有关规定，以立法确定有关的证据规则。美国、日本宪法都明确规定，不得强迫被告人自证其罪。法国的刑诉法典规定，犯罪嫌疑人是否接受侦查人员的讯问被视为其诉讼权利。德国的刑诉法典则明确规定被告人的沉默权。同时，依据价值目标的权衡原则，都力求体现控制犯罪与保障人权的双重价值，针对本国的国情，对犯罪嫌疑人、被告的口供的证据能力作出了规定。但基本的内容都是以自白的任意性作为最基本的判断标准，即所谓的“自白排除法则”。刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人自白必须是其基于自由意志的选择，即被告人自愿供述；被告人在被迫状态下的非任意性供述，不能作为证据。而英、美等国的法律不仅强调自白的任意性，而且注重自白的合法性。自白证据是被告人对案件事实和情节的供述，如果非自原则就有一定的外力因素驱使其供述，这种外力往往以酷刑、胁迫、欺骗、引诱、不适当的长期拘押等非法取证方式未表现。因而，非任意性自白始终与非法取证行为相结合。自白排除法则所要排除的自白，首先是非任意性自白，同时也是对执法人员非法取证行为的否定，以保证自白的客观性和证明力。在我国，借鉴其他国家的做法，同时也应从我国的实际出发。由于我国司法实践中存在大量的非法证据被采用的现象，刑事诉讼法对犯罪嫌疑人的诉讼权利的具体内容设定较少，而律师协助权又受到一定限制，加之司法人员的诉讼观念的转变也非一日之功，因而确定的自白排除法则应对违法行为进行性质和程度的限制，以兼顾沉默权的控制犯罪和保障人权的双重价值取向。即应以自白的任意性作为判断口供有无证明力的基本标准，而对自白的违法性作适当的限制。这种限制以违法取证的行为较严重以致达到应受党纪、政纪处分为标准较适宜，也即非法收取自白的行为，一是较严重的违法行为；二是构成犯罪的行为。凡是此两种行为下收取的自白，应规定不得用作证据。当然，其它程度的违法行为所收取的自白，也必须是在被告人自愿供述的前提下才可作为证据使用。

　　（七）增强犯罪侦查能力。为此，首先应造就高素质的能掌握和运用高科技的技侦人才。需要针对我国目前非专业较多、讯问犯罪嫌疑人的经验和策略少、运用高科技知识少等具体情况，通过严格选拔、进修、培训等多种渠道，加强专业知识及科技知识的学习，以适应侦破高科技犯罪的需要。另一方面，理顺财政关系，尽快添置必要的侦查技术设备。科技设备在刑侦中的作用不可替代，随着科技化犯罪的日益增多，侦查人员为侦破案件、制服犯罪嫌疑人，先进的技术设备自然十分重要，司法机关在现有的基础上把更多的经费用于购置更多的刑侦设备十分必要，也有可能。最后，通过立法，赋予侦查机关有效的侦查手段。对视听资料这种证据形成的环节、程序、条件以及使用监听、侦控等技术手段的案件范围等作出规定，以提高侦破能力。

                                  结语

　　综上应当清醒地认识到，沉默权的确立可能全导致一些有罪的人逃避惩罚，但是，认为这是一种“必要的丧失”，这与确立沉默权在刑事程序法上的意义乃至该制度带来的整个社会法治精神和权利观念的进步相比，只是极小的缺陷。因为这一权利最主要的功能在于防止无罪的人受到定罪和判刑，保障被告人的人格尊严和主体地位。同时，我们应当看到随着诉讼文明程度的提高和侦查能力的增强，这种有罪者逃避惩罚的现象也将会逐步减少，确立沉默仅规则可能带来的副作用也会降低到最小程度。总之，中国要依法治国，建立高度民主、自由发达的国家，提高人民的法制观念，破除厌诉情节，与世界接轨，就应建立沉默权制度。

　　注释：

    [1]施国明.《沉默权的立法思考》中国政法大学学报

    [2]易延友.《沉默的自由》中国政法大学出版社，2001

    [3]赵秉志.中国刑法学（第一卷）北京：中国公安大学出版社，2003

    [4]高洪宾.《审判理论与实务研究》北京：人民法院出版社，2004

　　[5]杜英杰.《试析沉默权在中国的可行性及立法模式的构想》甘肃行政学院学报，2004（2）

　 （作者单位：河北省孟村回族自治人民法院）