【案情】

    2013年3月7日，甲开发商与乙公司签订建设工程合同，约定将其开发的莲花小区20栋商住楼发包给乙公司承建，并于2014年7月10前验收合格交付甲方使用，双方于房屋验收合格一个月内结算工程款。合同还约定工程结算时，甲方暂扣工程款5%作为保修金，于验收合格一年后返还乙方。2014年7月1日，乙公司将验收合格的房屋交付甲开发商并进行了工程结算，甲开发商暂扣保修金50万元。2015年7月20日，乙公司要求甲开发商返还暂扣的保修金50万元，甲开发商不同意，辩称根据法律规定，房屋保修期为5年，保修金返还时间也应是5年后。

    【分歧】

    对于甲开发商是否应现在返还保修金，存在两种不同意见：

    第一种意见认为，甲开发商现在不用返还保修金。根据我国建筑工程领域的法律规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，最低保修期为5年，保修金时间应和保修期等同，甲乙双方对保修金的约定违反法律的强制性规定，应属无效。故保修金最快也应房屋验收合格5年后，即2018年11月26日后返还。

    第二种意见认为，甲开发商应现在返还保修金。国家法律法规只对房屋保修期进行了规定，并没有对保修金进行规定；其次，保修期5年并不等同于保修金也是5年。在法律未明确规定的前提下，应遵循当事人自治意识，依照合同约定，故甲开发商应现在返还保修金。

    【管析】

    笔者同意第二种意见，主要理由如下：

    第一、法无明文规定时，应尊重当事人自治意识。翻阅我国建筑工程领域的相关法律，如《建筑工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》等，均只对房屋保修期进行了规定，如：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，最低为5年；电气管线、给排水管道、设备安装，最低为2年。而对是否应约定保修金、保修金多少等并没有进行相关规定。因此在私法领域，法无明文规定时，我们应尊重当事人的意识自治，双方当事人可以就保修金自行约定，该合同约定合法有效且对双方都有约束力。

    第二、保修期不等同于保修金，且返还保修金不免除乙公司的保修义务。首先，法律规定的是房屋最低保修期为5年，没有规定保修金5年，同时保修期5年并不等同于保修金也是5年，保修金和保修期完全是两个概念，我们不能以此类推。其次，本案中，甲开发商希望暂扣保险金5年后返还，其根本目的是为督促乙公司履行保修义务，即在5年的保修期内，如果乙方不履行保修义务，甲开发商以保修金代为履行。但是，返还保修金并不免除乙公司的保修义务，即使双方没有约定保修金，乙方作为建设单位，依然负有保修义务且必须履行。因此，甲方暂扣保修金的行为无事实和法律依据。

    综上，本案中，甲开发商应现在返还暂扣的50万保修金。

    （作者单位：江西省广昌县人民法院）