【案情】

    周甲是一名公交车司机，驾驭由乘客自动投币的无人售票车。周甲对投币箱中钱款产生念头，遂自己偷偷配了投币箱钥匙，每日从投币箱中拿走几十至一百元不等。事发后，周甲坦白自己的罪行，承认共从投币箱中拿走了3200元。

    【分歧】

    对于周甲的行为如何定性，有以下两种意见：

    第一种意见认为周甲构成职务侵占罪，理由为周甲利用职务便利，以非法占有为目的将钱款占为己有，故应认定为职务侵占罪。

    第二种意见认为周甲成立盗窃罪，理由为周甲以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段获得钱款，应认定为盗窃罪。

    【管析】

    笔者同意第二种意见，周甲的行为应认定为盗窃，理由如下：

    职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。利用职务的便利，是指将自己主管、管理、经手的本单位财物非法占为己有。本案中，周甲的职责是确保公交车的正常运行和运行中的安全，周甲拿走投币箱的钱款是通过偷配钥匙而达到目的地，可见周甲的职权并不包括主管、管理或经手投币箱中的钱款，这种获得钱款的行为与周甲的职务不符，不属于利用职务便利的行为，故不应认定为职务侵占罪。

    盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。本案中，周甲对投币箱中的钱款具有主观上的非法占有的故意，通过秘密窃取手段多次将公司财物窃为己有，且数额较大，成立盗窃罪。

    综上所述，本案中，周甲的行为构成盗窃罪而非职务侵占罪的关键在于，周甲行为并不是利用职务上的便利进行的犯罪行为。

    （作者单位：江西省黎川县人民法院）