【案情】

    2012年4月，绍兴北风大酒店与九江某银行签订《最高额保证合同》，为浙江某实业公司向该行贷款，在3000万元的额度内提供保证。之后，绍兴北风大酒店分别与上海某银行签订《最高额抵押合同》，为浙江某建设集团向该行贷款，在3000万元的范围内进行担保；与包某签订《抵押借款合同》，向包借款500万元，均以其所有的杭州市某商场的一层提供抵押，办理了抵押登记。法院在审理九江某银行与浙江某实业公司借款纠纷一案时，查封了担保人绍兴北风大酒店所有的坐落于杭州市某商场的一层房产。

    上述三案进入执行程序后，首封法院委托评估机构对上述抵押房产进行了评估，价格为3434万元。在口头告知申请人可能存在无法受偿的风险，并征得其同意后，执行法院确定第一次拍卖保留价为3400万元。在确定了第三次拍卖保留价为2745.5万元，准备第三次拍卖时，另案申请人包某提出异议称，根据最高法院司法解释精神，保留价低于优先债权和法院强制执行费用的，应重新确定，且应大于优先债权和强制执行费用总额，即上述房产的每次拍卖保留价都应大于3500万元。

    【分歧】

    出现无益拍卖情形时，拍卖保留价如何确定，有两种意见：

    第一种意见认为，评估价即为第一次拍卖的保留价。理由是《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释[2004]16号）第八条第一款规定“拍卖应当确定保留价”、第九条规定“保留价确定后”都是对第一次拍卖确定保留价的要求。而关于如何确定第一次拍卖的保留价，《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》（法释[2009]16号）第十三条已对法释[2004]16号第八条、第九条相关要求，进行了修改，明确规定：“拍卖财产经过评估的，评估价即为第一次拍卖的保留价”。

    第二种意见认为，根据法释[2004]16号第九条规定，每次确定的拍卖保留价均应大于优先债权和强制执行费用总额。

    【管析】

    笔者同意第二种意见。

    两个司法解释之间的关系。持第一种意见的人认为，法释[2009]16号第十三条关于拍卖保留价确定的规定，意味着法释[2004]16号第八条、第九条已经被废止，故只要是确定经评估的财产的拍卖保留价，都应当以评估价作为第一次拍卖的保留价，即使出现无益拍卖的情形也不列外。笔者认为，这是对最高法院出台法释[2009]16号的目的的歪曲理解。法释[2009]16号第十六条仅明确了与本司法解释就同一事项规定不一致时，以本规定为准，并未废止法释[2004]16号。同时，最高法院在法释[2009]16号答记者问时，对制定法释[2009]16号第十三条的目的在于：法释[2004]16号第八条第二款规定："人民法院确定的保留价，第一次拍卖时，不得低于评估价或市价的百分之八十。"此规定给人民法院工作留下很多的"操作空间"，有的工作人员故意将保留价定在规定的下限，并与拍卖公司和一方当事人串通，使拍卖尽可能按保留价成交，然后接受一方当事人的回扣，滋生了很多的腐败，损害了司法公正。直接规定拍卖财产经过评估的，评估价即为第一次拍卖的保留价，未作评估的，保留价参照市价确定，可以减少保留价制定中滋生腐败的可能性。由此可见，法释[2009]16号第十三条并不是对法释[2004]16号第八条、第九条的废止，而是对法释[2004]16号第八条第二款内容的完善，第八条、第九条规定的其他内容，在司法实践中仍应遵守。

    强制拍卖保留价确定的要求。根据法律及相关司法解释的有关要求，拍卖是人民法院处理被执行人财产的首选方式。拍卖保留价的确定分两种情形。一种是一般拍卖保留价的确定。对于拍卖物上没有权利负担或权利负担小于拍卖物的评估价值时，根据法释[2004]16号第八条和法释[2009]16号第十三条之规定，以评估价作为第一次拍卖保留价，在法律规定的降价幅度范围内，执行法院在充分考虑拍卖物、市场、案件等情况的基础上确定第二次、第三次的拍卖保留价。另一种是无益拍卖情形保留价的确定。无益拍卖情形出现时，法释[2004]16号第九条对保留价的确定方法做出了非常详尽的规定，即在保留价确定后，依据本次拍卖保留价计算，拍卖所得价款在清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能的，应当在实施拍卖前将有关情况通知申请执行人。申请执行人于收到通知后五日内申请继续拍卖的，人民法院应当准许，但应当重新确定保留价；重新确定的保留价应当大于该优先债权及强制执行费用的总额。但法释[2004]16号第九条之规定是仅适用于第一次拍卖保留价的确定，还是每次拍卖的保留价都必须大于该优先债权及强制执行费用的总额？笔者认为，法释[2004]16号第九条规定“保留价确定后”中的保留价，并非仅指第一次拍卖确定的保留价，而是指每次拍卖确定的保留价。在进行第二、三次拍卖时，仍应按照上述规定确定保留价，甚至在三次拍卖流拍后，变卖价也不能低于优先债权及法院强制执行费用的总额。这样才更符合立法本意，也有利于保护被执行人及其他权利人的合法权益。

    本案中，执行法院拟拍卖的标的物上负担了3500万元的优先债权，而标的物的评估价仅3434万元。拍卖该标的物所得价款远不能清偿优先债权和强制执行费用，而本案的申请执行人在无优先受偿权的情况下，仍申请继续拍卖，属典型的无益拍卖。因此，执行法院在确定杭州市某商场的一层房产的第一次及第二、第三次拍卖保留价，甚至变卖价时，本应确保重新确定的保留价大于优先债权及法院强制执行费用的总和，却在经历两次流拍后，再次降价，确定第三次拍卖价格为2745.5万元，与优先债权及强制执行费用总数额相差越来越大，违背了最高人民法院法释[2004]16号第九条的规定，依法应予纠正。

    （作者单位：江西省吉安市中级人民法院）