【案情】

    2005年至2011年，刘某在国企企业改制及其改制后的这段时间，利用自己身为某县人力资源和社会保障局劳动业务股股长参加企业改制工作的职务便利，为廖某等55人伪造工人档案，以改制企业职工身份参加社会基本养老保险，并随即为他们办理退休审批手续，骗取政府给予改制企业职工才能享受的养老保险缴交优惠待遇。刘某收取廖某等52人现金1137000元，刘某为廖某等49人在该县社保局缴交的保费470153.2元，刘某实际犯罪所得共666846.8元。廖某等46人领取养老金1042030.72元，给国家造成直接经济损1042030.72元。

    【分歧】

    受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。受贿罪属于贪污贿赂罪，规定在刑法分则第八章，而诈骗罪是属于侵犯财产罪，规定在刑法分则第五章。在一般情况下二者并无联系。但由于二者都可能侵犯财产关系，在司法实践中二者也会发生混淆。本案中，对于刘某的行为定性存在很大争议，有不同的意见。一种意见认为，应定诈骗罪。另一种意见则认为，应定受贿罪，其理由是：

    第一，刘某身为国家工作人员，客观上利用职务上的便利，实施了非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，并在主观上出于故意，侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。

    第二，如果对刘某认定为诈骗罪，那么，廖某等46人岂不成为了受害人?但是，廖某等人的行贿行为是有罪责的。按此逻辑，被骗的钱是否还得退还给被害人？

    第三，刘某毕竟是利用了职务之便，利用了职权来谋取财物的，不是一般的诈骗行为，而且这种行为的社会危害性也与一般诈骗犯罪不相同，因为它损害了政府威信，侵犯了国家工作人员职务的廉洁性。

    【评析】

    笔者认为，对于刘某的行为，应定诈骗罪。理由如下：

    第一，刘某在主观上明显出于非法占有他人财物的目的，在客观上采用了虚构事实、隐瞒真相的方法，即为廖某等55人伪造工人档案，以改制企业职工身份参加社会基本养老保险，骗取政府给予改制企业职工才能享受的养老保险缴交优惠待遇。

    第二，对刘某定诈骗罪，廖某等人是否就成了该诈骗罪的受害人？笔者认为，不能“一刀切”，刑事犯罪时一种极其复杂的社会现象，要具体案件具体分析，认为一方是诈骗，另一方就必然是受害人，这种思维逻辑是行不通的，是司法实践中办案的应当避免和克服的。笔者认为，刘某认定为诈骗，并不认为廖某等人就是受害人，因为廖某等人主观上出于谋取不正当利益的目的，而在客观上实施了给予国家公务人员以财物的行为。当然这与一般的诈骗行为不同的是刘某身为国家工作人员这个特殊身份。因为在一般的诈骗行为中，被害人交出或给予财物，是受欺骗所致，形似自愿，其实并不是自愿，不是出于真实的意思表示。但在此类犯罪案件中，交出财物虽然是受了利益的诱导，但交出财物的行为完全是出自自愿的，至于在主观上发生了错误认识，并不影响其行为的行贿性质。

    第三，廖某等人行贿的钱不应退还。理由是：廖某等人主观上出于谋取不正当利益的目的，而在客观上实施了给予国家公务人员以财物的行为，而且财物的数额已达到立案标准，符合行贿罪的犯罪要件。根据相关法律的规定，这些行贿的钱实际上是赃物，依法应由国家没收，而不应退还给行贿人。

    第四，尽管利用国家公务人员身份进行诈骗，比一般主体的犯罪危害性要大得多。但是，不能不看具体行为的主客观特征，凡利用了职务便利，损害了政府形象就认定为受贿罪。以证据为依据，以法律为准绳，是定罪量刑的基本原则要求，符合受贿犯罪构成要件，就应定受贿罪，符合诈骗犯罪构成要件就应定诈骗罪。刘某的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，因而，应当认定为诈骗罪。

    综上，区分受贿罪与诈骗罪，在国家工作人员收受财物，为他人谋取利益的情况下，不能一概而论。而应该具体案例具体分析，如果行为人收受财物后，主观上确实打算为他人谋取利益，以实现行贿者的愿望，就应定受贿罪；如果行为人是为了骗取财物的目的，而索取或者收受他人财物的，则应认定为诈骗罪。

    （作者单位：广东省佛山市高明区人民检察院）