【摘要】：公共秩序保留作为国际私法的一项制度，已被各国立法或司法实践所肯定，它在外国法的适用等问题上起着十分重要的作用。我国对公共秩序保留制度也一向持肯定态度，虽然我国已有相关的公共秩序保留制度的立法，但并不完善，而且我国在司法实践中运用公共秩序保留制度还存在着不足，我们必须对其概念进行严格界定，统一其内涵，对其适用加以限制，顺应国际社会的发展潮流，在立法和实践方面对其进一步完善。

    【关键词】：公共秩序保留制度 司法实践 完善

　　引言

　  公共秩序保留制度是国际私法最古老的原则之一，它在外国法的适用等问题上一直起着十分重要的作用,现代各国的国际私法都采用这一制度，我国对该制度也持肯定的态度，虽然我国关于公共秩序保留制度已在相关的法律中有所涉及，但是仍然存在一些缺陷需要完善，本文以我国公共秩序保留制度的立法和司法实践为基础，分析其不足,提出一些完善的建议。

　　一、公共秩序保留制度的理论萌芽及发展

　 （一）公共秩序保留的概念及特征

　　公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。“公共秩序”本是国内法上的概念，但普通法和罗马法有着不同的含义。在普通法中，它是指法院不能执行一个其履行与社会、法律、道德的基本原则相抵触或与社会重大利益相违背的契约；而在罗马法中，它还指那些不能被当事人通过约定而加以排除的具有直接适用效率的法律。国际私法中所讲的公共秩序具有这两方面的含义，这种保留制度既具有排除外国法适用的否定或防范作用，又具有直接适用内国法中强制性规范的肯定作用。［1］

    它一般适用于下列三种情况：一是按法院地国的冲突规范本应适用某一外国法，但是如果适用该外国法将会与法院地国的道德、社会、经济或意识形态的基本准则或基本国策相抵触，或者与法院地国的公平、正义观念或根本的法律制度相抵触，因此可以排除该外国法的适用，在这里公共秩序对法律适用起着一种安全阀的作用，其作用是消极的，即不适用原应适用的外国法。二是一个国家民商法中的一部分规则，如果其是属于公共秩序的范畴，那么它在该国有绝对效力，从而不适用与之相抵触的外国法。这里，公共秩序保留肯定内国法的绝对效力，其作用是积极的。三是如果按照内国冲突规范应适用某一外国法，如果予以适用，将违反国际法的某些强行规则、内国所负担的国际条约义务或国际社会一般承认的正义要求时，也可理解为用该外国法将违反国际公共秩序，而排除其适用。

    （二）公共秩序保留的萌芽

    公共秩序保留制度萌芽于十三、十四世纪的意大利。按照巴托鲁斯的主张，在各城市国家之间，一城市国家对另一城市国家的所谓“令人厌恶法则”，如对女子歧视的继承法则，则可不予承认。［2］这是公共秩序保留制度的最早形态。对公共秩序理论的系统论述始于十七世纪荷兰学者胡伯倡导的“国际礼让说”，该学说主张尊重他国法律以内国主权及臣民利益不受损害为限，他认为承认外国法的效力是有条件的，这个条件就是我们现在所说的公共秩序保留。

    最早把公共秩序保留规定在民法中的是1804年的《法国民法典》，该民法典第六条规定：“不得以特别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”，这本来是针对在国内缔结契约而言的，但在后来的司法实践中把它发展成为审理涉外民事案件时是否适用外国法的一个保留条件。目前世界上绝大多数国家在立法和司法实践中都采纳了公共秩序保留制度。1896年《德国民法施行法》第三十条规定：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用”。1995年《意大利国际私法制度改革法》第十六条规定：“违反公共政策的外国法不应予以适用。在此种情况下，准据法应根据就同一问题可能提供的其他连结因素来确定。如没有其他连结因素，则适用意大利法律。”此外，1971年美国《第二次冲突法重述》第一百八十七条第二款、1980年《罗马国际合同义务法律适用公约》第十六条和1989年《日本法例》第三十三条中都有类似的规定。我国1986年制定的《民法通则》第一百五十条规定：“依照本章规定适用外国法律或国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

　  （三）公共秩序保留的实质

　  国际私法中的公共秩序，体现着各国政治、经济和法律制度的基本原则，以及对外基本政策与社会秩序，因此它是一个非常重要的法律制度。由于各个国家意识形态、社会发展程度等方面的不同，各国对公共秩序的解释和理解是不同的。公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系过程中用来维护其本国利益的一种重要工具。其利益包括一个国家在国际社会中的根本利益，也包括一个国家的社会公共利益。公共秩序保留有两个方面的作用：一是消极的否定作用，它是指当本国法院依冲突规范指定应适用外国法，但是其适用会与本国的公共秩序相抵触，为了维护本国的基本利益，这时便可排除该外国法的适用。二是积极的肯定作用，内国法的某些法律规定是必须直接适用的，因为这些规定涉及国家或社会的重大利益、道德与法律的基本原则，这时就根本不考虑有关的冲突规范如何规定而直接适用内国法的某些规定，从而排除了外国法的适用。

    笔者认为，公共秩序保留的实质就是保护本国社会公共利益，公共秩序是一个有弹性的条款，它并没有被统一明确地规定在什么具体情况下运用或者是如何运用，而是由各个国家根据其不同时期的政策和社会利益来解释在什么情况下适用，由法院根据本国的公共利益和具体案情来决定。因此，它是一个不确定的、适用起来非常灵活的概念，也可以说是一个笼统的、含糊的概念，各国在什么情况下运用公共秩序保留制度，是随着时间、国际国内形势、所涉及的问题以及其他条件的不同而变化着的。但是，这并不意味着一国对公共秩序的解释不受任何限制，至少国际法和国际社会公认的准则是任何国家都不能践踏和逾越的。正是因为该制度有着很大的伸缩性，所以在运用的时候应谨慎，不能滥用，否则会影响正常的涉外民商事关系的稳定，甚至会影响到国际私法的正常运用。

    公共秩序保留制度的不确定性和灵活性，一方面有利于法官根据本国利益的需要随机应变地决定是否适用冲突规范所指引的外国法，但也会扩大法官自由裁量权,进而为法官滥用公共秩序保留,任意限制或排除外国法的适用提供极大的便利。公共秩序的滥用也因此成为了国际私法中的一种普遍现象。例如有学者认为：法国的法院就长期滥用公共秩序保留制度，拒绝承认外国法中规定的有关离婚的更多自由和已婚妇女的财产权利，否认社会主义国家国有化法令的效力。［3］因此，在运用公共秩序保留时应注意几个问题：一是必须把国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序相区别,要明确国际私法上公共秩序的内涵，从而限制公共秩序的适用；二是援用公共秩序保留不应与外国公法的排除混为一谈；三是对于条约中的统一冲突规范，尽量避免援用公共秩序保留来限制其效力；四是在排除本应适用的外国法后,不能一律适用法院地法。

    二、司法实践中我国运用公共秩序保留制度存在的问题

    尽管我国《民法通则》和《合同法》等法律中已对公共秩序保留制度做了相关的规定，并在司法实践中也对该制度进行了运用，但是我国有关公共秩序保留制度的立法和实践仍然存在着一些缺陷和不足，主要体现在以下方面：

    一是我国立法对公共秩序内容的规定不明确，用词模糊，内涵不统一。例如我国《民法通则》、《海商法》和《民用航空法》对公共秩序的含义表述与《民事诉讼法》的表述不一致。前者都把公共秩序用社会公共利益来解释，而我国《民事诉讼法》第262条规定：“违反中华人民共和国法律的基本原则或者主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行”。此条款中公共秩序的内涵显然要广泛得多，除了“社会公共利益”，它还包括“法律的基本原则”、“主权”、“安全”这些内容。同样是公共秩序保留的条款，但不同的立法却有着不统一的规定，这就会使得实践中法官难以把握公共秩序的合理含义，从而在法律适用上产生混乱。而且公共秩序保留条款本来就是一个弹性条款，具有很大的伸缩性，在实际操作中法官具有很大的自由裁量权，由于各种各样的原因，法官就很容易作出不公正的判决。比如在司法实践中，有的法院任意对“社会公共利益”作过于宽泛的解释，扩大该制度的适用，甚至以一个部门或者当地的社会经济利益来代替“社会公共利益”，以是否违反部门或地方利益作为排除外国法适用的标准，这在一定程度上就会损害我国的国际形象，也会阻碍正常的对外经济交往。另外，我国立法对适用公共秩序保留的措辞也不够严格，这也会扩大法官滥用自由裁量权的可能性。

    二是我国法律没有明确规定法院运用公共秩序保留排除了外国法的适用后，应如何适用法律。综观世界各国的立法和司法实践，世界上许多国家都对排除外国法适用后该如何适用法律作了规定，一般来说有两种解决方法：一是规定直接适用法院地法，例如1979年《匈牙利国际私法》第７条规定：“外国法的适用有背匈牙利的公共秩序时，不适用外国法。……必须适用匈牙利法以代替被排除适用的外国法。”这类规定还体现在1972年的《塞内加尔家庭法》第851条、1984年的《秘鲁法典》第2094条。另一种是规定可以适用法院地法，也可以适用其他国家或地区的法律。但是，我国却没有规定。在司法实践中，由于公共秩序保留是一个弹性条款并且具有较大的伸缩性，因而，在运用公共秩序保留制度时具有较大的自由裁量权。因此，在实践中，有的法院在排除了外国法的适用后直接适用中国法，这种做法是不正确的，因为这无疑是一种扩大法官自由裁量权的做法，容易导致公共秩序的滥用，由于诸多因素的影响，比如法官的个人素质和地方保护主义的影响，法官就很可能做出不公正的判决，从而就有可能损害当事人的权益，也会损害我国法院的形象。尤其是随着我国加入世贸组织，与国际的交往越来越频繁，有关外国法的适用问题对于我国来说也越来越重要，它将会影响到我国的对外经济交往和民商事交流。

    三是我国在司法实践中容易把公共秩序保留制度与法律规避、直接适用的法相混淆。法律规避是指涉外民事法律关系的当事人利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。［4］直接适用的法是指那些具有强制力、可以撇开传统冲突规范的援引而直接被适用于涉外民事关系的法律规范。［5］在司法实践中，往往就把公共秩序保留与这两个概念相混淆。例如在中国银行（香港）有限公司诉新纪元实业有限公司、佛山市东建集团有限公司借款担保合同纠纷一案中，［6］法院认为原告香港中行与被告东建公司之间的担保合同关系，虽然双方在不可撤销保证书中约定适用香港特别行政区的法律，但由于东建公司对外提供担保未履行相应的批准和登记手续，违反了中华人民和国大陆地区法律中的有关强制性规定，若适用香港法律就违背了我国社会公共利益，因此法院认为应适用中华人民共和国大陆地区的法律。可以看出法院是因为适用香港法会违背我国的社会公共利益而排除适用香港法律，也就是说它是通过运用公共秩序保留制度而排除香港法的适用，这里就产生了公共秩序保留与直接适用的法的混淆。直接适用的法具有在其自身规定的行为范围内直接适用的法律效力，它不包含在公共秩序保留的范围之内。根据中国人民银行发布的《境内机构对外担保管理办法》和国家外汇管理局发布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》的规定，对外担保需要办理审批登记手续；最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》进一步规定，没有审批登记的对外担保行为无效。这些都是强制性、禁止性的规定，是属于直接适用的法，因此它在适用时不需要通过公共秩序保留。

    四是我国公共秩序保留的对象包括了国际惯例。综观世界其他各国的国际私法立法和司法实践，公共秩序保留所排除的内容都不包括国际惯例。而与此相反，我国的公共秩序保留制度的立法将国际惯例也纳入了公共秩序保留排除的对象。这种立法上的规定不仅与我国建立社会主义市场经济的目标和国际经济一体化的趋势不一致，而且在实践中这种规定会影响我国的国民经济发展。

    五是我国立法对适用公共秩序保留所采用的标准不一致。对于公共秩序保留的适用有两种不同的规定：一是主观标准，即主张如果该外国法本身的内容与法院地国的公共秩序相抵触，即可排除该外国法的适用，而不问具体案件适用该外国法的结果如何；二是客观标准，即主张只看适用外国法的结果是否与法院地国的公共秩序相抵触，而不以该外国法的内容是否违背法院地国的公共秩序为标准。目前，越来越多的国家都采用了客观标准。例如：英国内国法中，现已很好地确立了以下原则：“公共政策仅应当在那些对于社会造成了实质性的确凿的伤害性的案件中援用，而并不依赖几个司法者的特异推断。”［7］而我国的立法在这方面的规定却存在着矛盾。我国1985年《涉外经济合同法》的第四条规定：“订立合同必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益。”《民事诉讼法》的有关规定也采用了主观标准，而《民法通则》第150条、《海商法》第267条及《民用航空法》中的相关规定则采用了客观标准。一个国家的诸法律中有两种不同的立法标准，这就会让人觉得我国法律很不完善；而且在有的具体案件中，要涉及两种不同的法律，而这两部法律的立法标准又不同，这时就会产生两种不同的处理结果，而这两种不同的结果产生于同一个国家的法律，这就说明我国的相关法律立法是矛盾的，非常不完善。

    六是我国立法对公共秩序保留秩序的规定不全面，在有的法律中规定了这一制度，而有的则没有规定。例如在《民法通则》中规定了公共秩序保留这一制度，但是民事单行法中，有的包含了公共秩序保留的条款，如《海商法》，有的却没有规定，如《票据法》。这就会让人觉得我国立法很不完善，如果说《民法通则》中对于公共秩序保留的规定是适用于所有的涉外民商事法律关系的，那么有些单行民事法律中的规定就是重复多余的，如果《民法通则》中的条款不适用于单行民事主体，那么我国有的单行法律中有公共秩序保留的规定，有的却没有，这会让人觉得我国对于公共秩序保留的规定是狭隘的。

    三、我国司法实践中对公共秩序保留制度运用的完善

　　笔者认为，我国司法实践中应当从以下几个方面进一步完善对公共秩序保留制度的运用：

    一是应该从严界定公共秩序的内涵，并且统一各部法律的用词。我国应协调各个法律中对公共秩序的表述，并严格具体地规定公共秩序的内涵，从而使法官在适用公共秩序保留制度时更容易操作，进而就可以避免法官自由裁量权的滥用。或者我国可以在《民法通则》中专门规定公共秩序保留制度，并具体列出适用公共秩序保留制度时的条件。这样就不需要在各单行法中再另外规定了。例如有一些学者提出在运用公共秩序保留制度时应当符合以下条件：适用外国法将违反我国《宪法》的基本精神、违背四项基本原则、有损于国家统一和民族团结；适用外国法有损于我国国家主权和安全；适用外国法违反有关部门法的基本准则；适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则。［8］我国在立法时就可以考虑把这样的内容放入《民法典》或《民法通则》中。笔者认为虽然这些条件是否完全恰当还可以做进一步探讨，但是通过立法从严界定公共秩序的内涵的做法是有利于在我国司法实践中减少法官滥用自由裁量权的现象的。另外，在立法时应该严格措辞，限制公共秩序的滥用。例如：《土耳其国际私法》第5条规定：“应当适用于个别案件之外国法律条款明显违反土耳其之公共秩序时，不适用之。”这里用了“明显违背”一词就对适用公共秩序保留条款进行了限制，我国在立法时也应该考虑这一点，这样既可以限制法官自由裁量权的滥用，又可以使我国对公共秩序保留的立法规定顺应世界的潮流。

    二是在排除外国法的适用后，应该明确而具体地规定法律的适用情况。在排除外国法适用后，我国既没有明确规定适用内国法说，即直接适用我国的法律；也没有明确规定采用分别处理说。这样在外国法不适用的情况下，法官就可以根据实际情况处理案件。因此，我国应尽快完善这一方面的内容。一般认为，在排除外国法的适用后，应适用法院地法，因为采用分别处理说会促使法官自由裁量权的滥用，目前许多国家也都采取第一种观点。虽然第二种观点不太可取，但笔者认为在排除外国法的适用后也不可以一律代之以法院地法，因为这具有浓重的地方保护主义色彩，这同样会使法官滥用自由裁量权，因此笔者认为在立法时应该加以一定的限制。如规定排除本应适用的法律后，必要时可以考虑适用我国的法律，但如果另一国家或地区的法律与该案有最密切的联系，则应该适用该国家或地区的法律。因此必须对直接适用我国法律加以限制，从而有利于防止法院及法官自由裁量权的滥用。不过这里也应该具体说明什么情况下是可以认定为与案件有最密切联系的，否则也会给予法官过大的自由裁量权，不利于涉外案件的公正处理。或者也可以采用分割法或者剔除法予以解决，把作为准据法的外国法中与内国公共秩序相抵触的部分分割或剔除出去，保留不与内国公共秩序相抵触的部分加以适用。［9］即仅排除外国法适用时与我国公共秩序相抵触的部分而仍然适用外国法中的其他规定。因为用我国的冲突规范所指引的某外国法作为准据法，就说明该民商事法律关系适用该外国法更为合理，这样既不与我国的冲突规范相违背，又真正使当事人的利益得到了保护。

    三是在实践中应该严格区分公共秩序保留与法律规避、直接适用的法的界限。法律规避从主观上讲是当事人有意识、有目的造成的，当事人主观上有逃避某种法律的动机，而公共秩序保留是一种国家行为。直接适用的法具有在其自身规定的行为范围内直接适用的法律效力，它不包含在公共秩序保留的范围内。在实践中，往往把三者混淆起来，因此，在实践中必须严格把握三者的构成要件、实质，从而将三者严格地区分开。

    四是将国际惯例从公共秩序保留的对象中删除。任意性的国际惯例不一定具有法律约束力，但经当事人选择后，对当事人就具有了法律约束力和强制力，不能随意以公共秩序保留为由排除其适用。从《民法通则》及《海商法》的有关规定可以看出，我国公共秩序保留制度排除的对象中既包括外国法也包括国际惯例，这种规定并不符合国际上的通常做法。在海南省木材公司案中，［10］广州海事法院援用我国《民法通则》第150条的规定排除了有关跟单信用证惯例的适用，并冻结了该信用证项下的货款。在本案中，国际跟单信用证惯例本身并没有违背公共秩序，法院适用公共秩序保留的原因是，如果遵守该惯例，开证行中国银行海口分行就须支付巨款，被告恶意窜通、伪造提单、利用信用证诈骗货款的目的就会得逞，这将违反我国《民法通则》中关于民事活动应遵守诚实、信用的基本原则，也将损害我国善意当事人的利益。这种借公共秩序来排除具有普遍力的国际惯例的做法显然是不妥的，也使我国银行的信誉受到了极大的损害。在涉外经济活动中，当事人可以“意思自制原则”选择交易所适用的法律或国际惯例，这在国际实践中被广泛使用。如果我国立法和司法实践中允许法官借公共秩序保留来排除国际惯例的适用，就会造成国际社会中其他国家的商人不敢与我国的民事主体进行涉外交易，从而影响我国的对外民商事交流阻碍我国经济的发展。如果我国将国际惯例从公共秩序保留的对象中删除，尽管在个别的案件中可能会对我国的民商事主体不利，但是却可以维护国际民商事交往的秩序，有利于我国立法与国际社会保持一致，从长远利益来看是可取的，符合我国对外开放的基本国策。可见，对此条规定进行修改使其与世界各国立法相一致是有必要的。

    五是在公共秩序保留适用标准上，我国立法应采用同一标准。我国立法有的采用主观标准，有的采用客观标准，笔者认为在这个问题上应采取客观标准，这样有利于适当地限制公共秩序的运用，如果仅仅依据外国法的内容与我国社会公共秩序相违背就排除其适用，有时就会损害当事人的合法权益，反之，如果适用该外国法不但可以维护当事人的合法权益，并且在结果上也不会损害我国的社会公共利益。因此，如果采用主观标准就不利于保护当事人的合法权益，所以应该采取客观标准，这样既可以保护当事人的合法权益，也可以顺应国际潮流与国际接轨。

    六是应协调我国各法对公共秩序保留的规定，可以在《民法通则》中专门规定公共秩序保留制度，在其他单行的民商事立法中就不再重复规定这一制度。这样在需要运用公共秩序保留制度时就直接援引基本法中的条款，就避免了立法的重复。

最后在司法实践中还应采取比较完善的监督程序使法官在合理范围内正确运用公共秩序保留制度，适当行使其自由裁量权。公共秩序保留在行使时本身具有较大的灵活性和伸缩性，因此不光要在实体法上对它进行完善，还应该在程序上对法官行使权利进行监督。

    结语

    公共秩序保留作为国际私法中的一个原则，已被各国立法或司法实践所肯定，但由于这项制度本身就具有弹性，因此在司法实践中就很难公平合理地运用该制度。虽然我国关于公共秩序保留制度已在相关的法律中有所涉及，但仍然存在一些缺陷需要完善。第一，用词模糊，内涵不统一；第二，排除外国法的适用后，没规定法律的适用情况；第三，容易与法律规避和直接适用的法相混淆；第四，我国公共秩序保留的对象包括了国际惯例；第五，我国立法对公共秩序保留采用的标准不统一；第六，我国《民法通则》与单行法对该制度的规定不协调。对于以上问题，我国在今后的立法和司法工作中，应当以有利于维护司法公正和促进国际经济交往活动的正常开展为原则，进一步加以完善。

    【注释】

    ［1］韩德培．《国际私法》．高等教育出版社，2000．141

    ［2］韩德培．《国际私法》．高等教育出版社，2000．142

    ［3］[苏] 隆茨著，袁振民 刘若文译．《国际私法》．中国金融出版社，1987．62

    ［4］韩德培．《国际私法》．高等教育出版社，2000．132

    ［5］徐冬根 薛凡．《中国国际私法完善研究》．上海社会科学院出版社，1998．69

    ［6］参见（2002）佛中法经初字第52号判决书

    ［7］[英] J．H．C 莫里斯著，李双元等译．《戴赛和莫里斯论冲突法》．中国大百科全书出版社，2004．88

    ［8］陈渊鑫 ．《论我国公共秩序保留制度》．兰州学刊，2003(2)．101

    ［9］[德] 马丁•沃尔夫著．李浩培等译．《国际私法》．法律出版社，1988．269

    ［10］赵秀文．《国际私法学原理与案例教程》．中国人民大学出版社，2006．188-191

    【参考文献】

    [1] 韩德培．《国际私法》． 高等教育出版社，2000．141-151．

    [2] 李双元．《国际私法》．北京大学出版社，2006．163-173．

    [3] 徐冬根 薛凡．《中国国际私法完善研究》．上海社会科学院出版社，1998．69．

    [4] 肖永平．《国际私法原理》．法律出版社，2007．130-137．

    [5] 韩德培．《国际私法新论》．武汉大学出版社，2003．150-161．

    [6] 张潇剑．《国际私法论》．北京大学出版社，2004．179-195．

    [7] 赵秀文．《国际私法学原理与案例教程》．中国人民大学出版社，2006．188-191．

    [8] [苏] 隆茨著．袁振民 刘若文译《国际私法》．中国金融出版社，1987．62．

    [9] [英] J．H．C 莫里斯著　李双元等译．《戴赛和莫里斯论冲突法》．中国大百科全书出版社，2004．88．

    [10] [德] 马丁•沃尔夫著 李浩培等译．《国际私法》．法律出版社，1988．269．

    [11] [英] 威廉•泰特雷著，刘兴莉译．《国际冲突法：普通法、大陆法及海事法》．法律出版社，2003．66．

    （作者单位：江苏省无锡市惠山区人民法院）