民事诉讼法第63条规定了书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录七种证据种类，并说明以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。视听资料，就其概念而言是指运用现代科技手段，以录音、录像反映的声音形象，电子计算机所储存的资料，其他科技设备所提供的资料来证明案件客观真实情况的证据形式。

    由于视听资料具有其他证据形式不可比拟的优越性，现代法治社会中，当事人依赖它来维护自己合法权益的诉讼呈不断增加之势。尽管它在民事诉讼中发挥着越来越重要的作用，但在审判实践中被法官采纳的私人制作的视听资料却极为有限。本文旨在对视听资料的合法性进行界定，以期扩大视听资料被采纳的范围，从而让它能更好地为维护当事人的合法权益服务。

　　现代科学技术的飞速发展，使照相机、摄像机、录音笔等数码产品在人们日常生活中得以不断普及，通过这些现代技术方式取得的证据在民事诉讼中出现频繁。采取什么手段和方式收集视听资料是合法有效的，如何认定视听资料的证据资格，不仅为当事人所关注，也为法官所需要。那么，如何在审判实务中正确认定视听资料就显得尤为重要，笔者将就视听资料的采信及非法视听资料的排除做一简要阐述，以供商榷。

    首先，应当明确监控录像、录音的类属。监控录像是以具有科技含量的物理器材所再现的案件发生过程中的图象、声音来证明案件事实的，而视听资料是指以录音带、录相带、磁盘等为载体所记录的图象和声音及电脑储存的资料来证明案件事实的证据，从内涵和外延上来看，监控录像均属视听资料无疑。

    其次，关于视听资料的证明效力问题。在我国,视听资料是作为一种独立的证据种类使用的,视听资料兼有物证和书证的特征,同时又具有其他证据种类无与能及的特性。 自身伴随着“可能的虚假性”的缺陷。因此,视听资料的合法性、证据能力及采信规则等都是值得我们认真思考的问题。

    涉及视听资料的法律文献主要有：1995年最高人民法院就秘密录音带的采信问题专门作出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》(以下简称为批复),这是我国司法实践中第一个非法证据的排除规则。该批复指出:“证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用”。2002年4月1日最高人民法院正式出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称证据规则),其中该证据规则的第68条、69条和70条就视听资料有效证据的条件、证据能力等作出了较为具体的规定。第68条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”,该条是非法证据的排除规则;第69条规定,“存有疑点的视听资料等其他证据形式不能单独作为认定案件事实的依据”，该条是属于补强证据规则;第70条又规定“一方当事人提出的下列证据,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应确认其证明力,(1)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本;(2)物证原物或者与物证原物核对无误的复印件、照片、录相资料等;(3)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或与视听资料核对无误的复制件;(4)一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录”。

    《证据规则》为审判机关对视听证据的采信提出了两个条件:一是视听资料不得以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得;二是要无疑点。 该证据规则主要规定了在民事诉讼中视听资料作为有效证据的条件及证明能力的问题，违反该证据规则即不能作为民事证据予以采纳，举轻以明重，不能作为民事证据予以采信的，当然不能作为刑事证据采信。

    诉讼法作为程序法，形式和程序是其灵魂和价值所在，因此，非法证据排除规则在诉讼中就显得尤为重要。非法证据排除规则，是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称。那么，视听资料是否受到该规则的约束？此时，应区别对待。  

    关于视听资料的获取及使用，涉及到的是视听资料证据能力及证明力的问题。视听资料在司法实践中是否具有证据能力，与它的取得方式、手段、途径等是否合法密切相关。在证据的合法性问题上，无论是大陆法系国家还是英美法系国家在法律规定及司法实践上都未做出正面的回答，而是采用非法证据排除规则予以判断。1995年3月最高人民法院就私自录音的证据效力问题做出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（以下简称《批复》） ，这是我国司法实践中第一个非法证据排除规则。该批复指出，“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”这一规定对于法院在司法实践中认定私自录音的证据效力时具有普遍的约束力。但从效果来看，这一标准对于民事证据而言过于严厉。

    在实际生活中，一方当事人同意另一方当事人（无论是默认还是其他方式）录制其在法庭有可能不利于自己的谈话内容作为证据是比较罕见的。根据《批复》，审判人员即使确信证据内容的真实性也无法对权利人进行有效地保护。由此可见，民事诉讼中有关视听资料的规定不利于司法实践的顺利开展，急需进一步改进。鉴于此， 2002年4月1日最高人民法院又出台了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》），其中第68条、69条就视听资料有效证据的条件、证据能力等做出了较为具体的规定。第68条规定:“以侵害他人的合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的根据”。第69条规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的根据。该规定与《批复》相比较在一定程度上完善了我国的非法证据排除规则。有的学者认为第69条的规定是补强证据规则。新的规定突破了过去未经对方当事人同意私自录制的视听资料不能作为证据的限制，对于视听资料证据能力的判断经历了一个“须经对方当事人同意”到“以合法手段取得、无疑点”的过程。比较前后两个司法解释，《规定》的启动是我国民事诉讼工作中的一大飞跃，它将有利于民事审判工作的进一步发展。

    但是这里还存在着一个问题，司法实践中尤其是民事诉讼中的当事人绝大多数是采用私录的办法来获取视听资料的， 即人们通常理解的“偷录偷拍”。如何来界定该种行为的性质？笔者认为: 不能一概加以肯定或者否定，应当具体问题具体分析。根据《规定》“偷拍偷录”的手段不是非法证据排除规则的依据。一方面对于视听资料有无证据能力关键在于其取得是否侵害了他人的合法权益或违反了法律的禁止性规定，另外利用补强证据规则看其是否存在疑点。

    首先，录制者录制的是自己与另一方诉讼当事人之间的谈话、行为等活动，不过是再现事实发生和发展过程的一种表达方式，并不是录制他人之间的谈话，所以只要不构成对对方当事人的隐私权等合法权益的侵害，不论采用什么方式获取都可以作为认定案件事实的根据。其次，录制的内容是对具有法律意义的民事活动的记录还是涉及他人隐私、商业秘密等。从实践来看当事人一般录制的是具有法律意义的民事活动的记录，不构成对他人合法权益的侵害。再次，被录制者的表达是在意志自由的情况下做出的，还是受到了欺诈、威胁、利诱等恶意方式的不良影响。如果被录制者虽然对录制活动不知情但是其意志处于自由的状态，那么他的谈话及行为也是其内心真实意思的表达，所以不存在侵权的问题。为此，民事证据在确立非法证据排除规则时应持比较宽容的态度，既要考虑到民事诉讼双方当事人的平等地位还要注重民事诉讼当事人取证之现实性。另一方面，在被录制者不知情的情况下制作的视听资料并非都属于“偷拍偷录”。根据公共场合无隐私原则，以公开方式、在公共场合制作的视听资料，如在海关、机场、银行等场所安装摄录设备是面向不特定的多数人的，并不以被录制者的同意为前提。这种情况可以不受上述原则的限制。因为这类视听资料录制过程的公开性与无选择性已使它与窃听、窃录的行为产生了本质的区别，因此，如果这些公开场所的摄录设备记录了有关他人之间的民事纠纷的事实，而当事人又从这些场所取得了这些视听资料，经过查证属实，是可以作为定案的根据的。

    非法证据排除规则也有其例外，具体而言分五类：(a)实体法上所规定的阻却之特殊情况:正当防卫、对方滥用权利等;(b)鉴于举证方实体法上或诉讼上的优先利益及收集方法的违法程度之考虑,被视为不损害程序公正的情形;(c)就违法性及其程度对方负有举证责任,对阻却(排除)事由、优先利益等举证者负有举证责任;(d)善意的例外,如果执行搜查、扣押的侦查机关本于善意相信自己执行的行为是合法的，纵然事后确认该搜查、扣押行为违法，则因此得到的证据不在排除之列，例外的可以被保留下来;(e)反驳的例外,一些非法的证据不能直接作为认定被告人有罪的证据，但可以用来反驳被告人，证明其前后陈述的矛盾，降低其可被信任的程度。

    （作者单位：江西省新建县法院）