【案情】

    2010年3月，刘某与甲、乙、丙三个村五个村小组135户农户签订了“采割松脂协议”，刘某每年支付农户每棵树2元的山价款，期限三年。为防止发现自己无证采割松脂而被告发查处，刘某主动找到甲、乙、丙三个村的村干部及村护林员，商定每年支付村委会一定的林木管理费，同时给村护林员一定的费用。村干部和村护林员为了利益，均表示同意。之后，刘某在未经主管部门许可并办理相关手续的情况下，组织工人采割松脂。

    2013年6月，由于刘某未及时支付部分农户的山价款继续采割松脂，导致未收足山价款的农户向森林公安举报，刘某被森林公安局立案侦查。经查证，刘某组织工人在4年的时间里，共采割松脂13428公斤，以8元/公斤的价格出售给某化工有限公司，获利107424元，采脂后，没有导致松原木枯死。

    【分歧】

    第一种观点认为，刘某的行为构成盗窃罪。刘某无证采脂的行为，属于非法采脂。虽然刘某组织工人采脂是在村干部、村护林员及山主知情的状态下进行的，即所谓公开的状态，但他仍然是设法躲避执法部门的检查监督，有不想被告发查处的意图。不应该因刘某采脂的客观行为是在当地村干部、村护林员和山主知晓的公开状态下进行的，而推翻法律所规定的以盗窃罪定罪处罚的认定，否者就会犯法律上的认识错误。

    第二种观点认为，刘某的行为构成非法经营罪。刘某目的很明显，就是通过非法采脂，将采集到的松脂出售给某化工有限公司，实现其非法经营松脂赚钱的目的。采脂和售脂其实是经营行为的两个阶段，采是前置行为，是手段行为，售是后续行为，是目的行为。

    【评析】

    笔者同意第二种观点，理由如下：

    第一，刘某的行为更加符合非法经营罪的特征。刘某在未经主管部门许可并办理相关手续的情况下，与135户农户签订采割松脂协议，公开性非法采脂后，将采集的松脂卖给某化工有限公司，目的很明显，就是通过成本较低的无证采脂和无证经营松脂行为，赚取较高的非法利润。从非法采脂至非法出售松脂，是非法经营行为的两个阶段。假设本案刘某事实上是秘密非法采割松脂（即盗采）并予以销售的话，采和售均可构成犯罪，即盗窃和非法经营。根据想象竞合犯的处理原则，从一重处断，即以盗窃罪定罪处罚。但基于本案的事实，刘某组织工人采脂的行为并不是秘密采割松脂（即盗采），而是公开非法采脂，不应当以盗窃罪定罪量刑，否则就犯了事实上的认识错误。我国现行刑法条文和有关司法解释并没有滥采松脂的定罪量刑规定，根据罪刑法定原则，无法对其公开性无证采脂的行为定罪量刑（除非采脂后造成大量的松原木死亡，造成重大的经济损失，可以以故意毁坏财物罪定罪处罚，本案中，并未造成松原木枯死，无法计算因采脂造成的损失数额），但其采脂后非法销售松脂的行为可以构成非法经营罪。

    第二，刘某的行为并不是盗窃行为。根据辞海的解释，盗窃是偷的意思，意指暗中干不正当的事。本案刘某组织工人非法采脂的行为是公开进行的，通过付一定费用给山主、村干部和村护林员，可以一定程度上防止被村干部、村护林员和山主的告发，有躲避执法部门检查处理的意图，但无法阻止执法部门，尤其是当地林业站工作人员的巡查。刘某的行为在客观事实上不符合盗窃本身所蕴涵的词义，与盗窃的词义相悖。另外，从法律本意来讲，在我国，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为，法律对盗窃定义的本意就是秘密窃取公私财物的行为。本案中刘某组织工人公开采脂的行为，不是秘密窃取，而是经山主同意（签订了协议），村干部和村护林员也均知情，不符合盗窃的客观行为特征，也不符合盗窃的法律本意。

    综上，刘某存在无证“采”脂和非法“售”脂两个行为，基于本案的事实，刘某组织工人采脂的行为并不是秘密采割松脂（即盗采），不应当以盗窃罪定罪量刑。而我国现行刑法并没有设立“滥采松脂罪”，根据罪刑法定原则，无法对其无证采脂的行为定罪量刑，但其“采”后非法销售松脂的行为符合非法经营罪的犯罪构成。因此，刘某的行为完全可以以非法经营罪定罪处罚。

    （作者单位：江西省会昌县人民检察院 广东省佛山市高明区人民检察院）