法官刑事自由裁量权是法官享有的一项灵活的权力。在量刑方面，刑法分则中规定的所有的犯罪都有两个以上的量刑幅度或轻重不同的两个以上刑种，并且，决定量刑轻重的法定情节和酌定情节在不同案件中各不相同，法官偏重任何一种情节都可以改变量刑的最终结果。法官在行使量刑自由裁量权的过程中，稍有不慎就容易被扩张而导致滥用。因为，法官刑事自由裁量权本身蕴含着这样两个危险：一个是因非正义目的滥用自裁量权即恶意的行使而导致的司法随意；另一个是即使非出于恶意却因法官个体能力的限制误用自由裁量权而导致的司法随意。所以，有必要对法官的量刑自由裁量权进行规制。

    一、量刑自由裁量权不当行使的危害

    （一）导致司法随意

    对同一件事，不同的人由于其个人素质等差异，经常看法各异，即使是同一名法官对同一件事，在不同的时间、地点由于自己的情绪等因素的变化，前后的看法也可能迥然有异。当法官行使的刑事自由裁量权不受限制时，法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑是好还是坏；取决于他对法律的消化是贯通还是不良；取决于他感情的冲动；取决于受难者的软弱程度；取决于法官与被害者之间的关系；取决于在人们被动的心中改变着事物面目的一切细微的力量。因此，存在不同的个体差异的法官在行使刑事自由裁量权时，尽管他们主观并非出于恶意，但因个人素质的各异，客观上同样会导致司法随意。这种情况虽不像法官恶意滥用刑事自由裁量权那么可恨，但它客观上造成的司法不统一同样令人无法忍受。我国法官中有相当一部分没有接受过正规的法律教育训练，法律意识较差，业务素质明显偏低，但他们手中却拥有较为宽泛的刑事自由裁量权，面对适用条件模糊、量刑幅度过宽的刑事法律，不少法官根本就无法理解立法意图，只凭感觉或多年经验裁量案件，很多时候导致了轻罪与重罪界限不清而量刑失误，甚至导致了罪与非罪、此罪与彼罪的定罪错误。

    （二）容易滋生司法腐败

    刑事自由裁量是经过刑法授权的行为，当然是一种法律允许的合法行为，在这种表面合法性的掩饰下，刑事自由裁量权很有可能成为权钱交易、权色交易、权情交易等司法腐败滋生的温床。一些素质低劣的法官一方面利用刑事自由裁量权的特性公然践踏神圣的法律，疯狂地进行以权谋私的违法乱纪活动，另一方面又主张自己是在行使法律授予的自由裁量权，刑事自由裁量权成了这些法官可以用来交换的商品。当一名法官被收买后，以行使刑事自由裁量权为名牟取私利时，法律的权威性和严肃性都极大地受到了破坏，法律的效力当然也不能充分地发挥出来。这不但容易造成对被告人合法权利的侵犯，还容易放纵犯罪分子。当法官把刑事自由裁量权作为实现私利而交换的商品时，他当然会利用手中的自由裁量的权力枉法裁判。无罪而罚、轻罪重罚是对公民权利的侵害，重罪轻罚甚至有罪不罚又是对犯罪分子的放纵。这些情形均与罪责刑相适应原则严重相悖的，其结果必然会使不少人产生抵触情绪甚至反社会心理，而被放纵的犯罪分子倍感庆幸甚至因此而藐视法律，这实际上等于鼓励了具有潜在犯罪可能性的人以身试法，作恶社会。

    （三）司法公信力的丧失

    在一审认定事实清楚、适用法律正确，且裁判没有显失公平的情况下，二审法官如果仅仅因为自己与一审法官的认识不同就进行改判，就会在社会公众中起到不尊重法院裁判的示范作用，助长不尊重法院裁判的风气。其后果是，尽管法院裁判没有违法的地方，但只要裁判结果与自己的预期存在差距，公众就会按照二审法官的逻辑认为一审法官裁判不公。从心理学的角度看，二审法院法官水平高于一审法院法官，人们也广泛认同这一基本心理。二审法官和一审法官就同样的事实问题形成不同心证时，人们自然倾向接受二审法官的心证。上诉人的上诉主张在一定程度上得到二审法院的支持，声言一审法官不公正将是一种诱人的选择。虽然一审判决未生效，但对民众而言，一审判决被撤销、被依法改判，其权威性就大打折扣了，并且一审法院法官的审案能力也会遭人质疑。其结果是，一审法院的司法权威动摇，裁判公信力降低。

    （四）上诉中的“跟风效应”

　　好的判决不只会定纷止争，还能起到很好的警示和教育作用，使司法向良性方向发展。相反，不恰当的判决不但不能息诉止争，还会使司法陷入恶性循环的困境。二审法院基于自由裁量对一审裁判进行改判，这种改判在一定程度上满足了上诉人的利益诉求，其后果可能出现“一石激起千层浪”的波及作用，极有可能产生“跟风效应”，即当人们发现，二审法院在法定幅度内的自由裁量权，可以对抗并取代一审法院在法定幅度内的自由裁量权这一现象时，开始利用一、二审自由裁量权的这种冲突。当事人在明知一审法院判决并无错误、不当，也没有明显不服判心理的情况下，考虑到上诉会得到有利于自已的改判结果，可以达到更高要求和更加理想的结果，谁还会放弃上诉呢？再加上二审程序启动的随意性和上诉不加刑原则，谁还敢保证滥用诉权和恶意上诉的现象不发生呢？在这种情况下，即使一审裁判在事实和法律上都能经受住时间的考验，也难以达到“定纷止争，胜败皆服”的效果；加之我国上级法院对下级法院的裁判有几乎不受任何限制的否定权，这就使得一审法院裁判文书的社会公信力和权威性大打折扣。

    二、对法官量刑自由裁量权的规制

    （一）进一步完善我国的现行刑事立法

    笔者认为，刑事立法的完善可以考虑以下两点：首先，对于法定刑的规定，在法定刑幅度和刑种上不应过于宽泛，如果需要规定多个刑种或者多个量刑幅度，则应明确规定该罪在何种情况下适用什么刑种以及相对应的量刑幅度。在刑法分则中，应尽可能减少同一罪名、同一情节下可选刑种类型，细化法定刑幅度格，以压缩刑事量刑自由裁量的伸缩空间。其次，应强化立法解释工作，从某种意义上说，司法解释权是法官自由裁量权的一部分。法律需要解释方可适用，如果立法机关不作解释，那就只能交由司法机关来完成。所以立法解释的范围和程度与法官自由裁量权的范围与程度是成反比的。因此，为了限制法官的自由裁量权，避免在办案中法官对弹性法律用语的随意解释，确保立法和司法的统一，也为了适应社会发展的需要，保持刑法的相对稳定性，立法机关应当加强立法解释工作。

　  （二）重塑二审改判的范围

　　二审改判的标准不单是一个法律认识问题，而且还涉及到社会后果及司法权威、尊严等诸多问题。如果上下级法院之间一团和气，从而达到一、二审都一致，那么二审就毫无意义，二审程序可能被虚置；相反，如果一、二审法院的分歧始终仅停留在诸如“一审有一审的意见，二审也有二审的观点”、“法律规定两审终审，二审没有改判才不正常”等表象性认识上，不予深入推究，则难以促进司法审判能力的提高，难以提高案件质量，最终会伤害法院裁判的公正性和权威性。因此，为了实现二审法院担负的司法纠错和统一法律适用标准的双重功能，有必要设定民事自由裁量权的行使边界。

　　1、一审裁判存在瑕疵，但尚未影响最终处理结果的，二审应在补正瑕疵后予以维持。一审裁判存在如下几种情形的，应以维持一审为宜：（1）一审裁判文书在事实认定、理由阐述、适用法律方面存在某些错误疏漏，但一审裁判文书中的判决主文正确或者基本正确的；（2）一审裁判的定性部分有错误，但其定性问题纠正后，一审裁判结果仍可以维持的；（3）一审裁判有错引、漏引法条情况，但一审裁判处理结果仍可以维持的。

　　2、一审裁判中，对于一审法官基于自由裁量权作出的判项，二审法院不应轻易改判。赋予法官自由裁量权，是为了充分发挥法官在审判中的主观能动性，让法官在案件处理中凭借自己的司法经验和对法律的理解，根据案件的具体情况，在法定限度内权衡利弊，使裁判结果达到最大限度的公正、公平与合理。审判实践中，在相同的时间与空间范围内，情况大体相同的案件，由不同的法院、同一法院的不同法官审理，各个法官根据自己的认知，在自由裁量范围内作出的裁判，有时也会大相径庭。这是因为，“与一般的审判权相比，自由裁量权受到的拘束较少，现有法律规范未对其行使提供唯一的标准答案，具有一定的灵活性。”因此，对一审法院依法正当行使自由裁量权作出的裁判结果，二审法院应当依法予以维持，除非出现畸轻畸重导致利益显失平衡的情形。因为法官依法行使自由裁量权形成的裁判所涉及的往往不是一般的合法性问题，而是合理性及司法权威的问题，对此类裁判一般也不宜改判，否则，法官依法行使自由裁量权便可能落空。

    （三）完善上下级法院之间的法律适用协调机制，统一裁判标准

　　通过完善上下级法院之间的法律适用协调机制，可以保证法律适用的一致性，可以统一裁判尺度，尽最大可能地规范法官对案件的自由裁量。第一，建立上级法院对下级法院法律适用标准的监督机制。在当前的刑事审判工作中，“同案不同判”的现象引起公众对裁判不公的不满，损害了法院的公信力和权威。这就非常有必要加强上级法院的监督工作，以及时对专门性的问题形成指导性意见，有效地纠正法律适用不统一的现象。第二，建立案例指导制度。我国传统上是成文法国家，不承认判例制度。但成文法本身的局限性，加之法官个体之间的差异，造成同样的争议往往在不同的法院，甚至在同一法院的不同法官之间，得不到同等的对待，破坏了法律适用的和谐统一。另外，由于不承认“先例判决”的约束力，法官在个案过程中形成的个体知识积累也无法以制度化方式普遍化，不利于充分利用有限的司法资源。通过建立案例指导制度可以明晰法官的裁判思路，统一不同法院的法律适用，增强法律的确定性和可预测性，维护法治的统一性和协调性。第三，建立改判案件通报制度。上级法院应定期对改判案件进行通报，对涉及法律适用不统一的问题进行分析，提出有针对性的参考意见并下发给辖区各法院。

    （四）强化裁判文书说理

    在裁判文书中阐明理由是法官的一项基本义务。公开裁判理由，不仅可以普及法律，充分保障公民的知情权，而且在一定程度上可以合理有效地约束法官过大的自由裁量权，杜绝法官的刚愎、专横、滥用权利行为的发生，从而减少审判中的不公正行为。我国目前大量的裁判文书语言过于简练，论证过于简单，仅仅引用某一法律条文而不说明理由。笔者认为，裁判文书的说理应突出在两个方面：（1）事实说理，即对举证、质证、认证、查明事实、作出判断的过程作出解释和说明；（2）法律说理，即法官在充分理解有关法律精神、法律一般原则、现行法律规定的前提下，在判决书说理部分中清楚说明适用法律的理由和依据。

    （作者单位：四川省米易县人民法院）