【摘要】：随着改革开放的不断深化，我国的法治建设取得了长足进步，刑事、行政和民事法律体系不断完善。法官作为法律的具体执行者之一，如何正确行使审判权，树立法律权威，显得越来越重要。从国家大局讲，法官行使的审判权与我国社会的稳定和谐休戚相关；从法院及法官局部讲，法官审判权的行使会影响具体案件当事人的利益分配平衡。法官自由裁量权是审判权的重要组成部分，2008年中央政法委明确提出要规范法官的自由裁量权，随后最高法院将规范法官自由裁量权作为法院审判管理的工作重点。法官行使审判权必须依法，这是我国法治建设的基本原则。但从现行法律看，我国尚未构建起法官自由裁量权行使的法律体系，相应的约束机制亦不完善，有关法官的自由裁量权，只是体现在一些具体的法律法规及司法解释的字里行间，理论界和司法实务界长期存在的绝对自由裁量主义和严格法定主义也严重阻碍了法官自由裁量权的正确行使。故建立法官自由裁量权正确运行机制，规范法官自由裁量权意义深远又十分必要。基于上述认识，本文从解析法官自由裁量权的概念、法律特征、存在的价值出发，进一步分析了我国规范法官自由裁量权行使的必要性，最后结合我国法官自由裁量权行使现状，特别是存在的一些问题，提出了几点规范法官自由裁量权行使的想法。

    【关键词】：法官 自由裁量权 规范化

    一、法官自由裁量权概述

    （一）法官自由裁量权的概念　　

    法官自由裁量权这一概念源自国外，但迄今为止尚无一个权威、完整的定义。英国衡平法的出现第一次从词源意义上明确了法官自由裁量权。美国学者梅里曼指出，审判上的自由裁量指能够根据案件事实决定其法律后果，为实现真正的公平正义可以不拘泥于法律，还能够不断地解释，使之更合于社会的权力。《牛津法律大辞典》认为，自由裁量权指酌情做出决定的权力，并且这种规定在当时情况下应是正义、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，确保其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。《美国法律辞典》认为，自由裁量权是指官员所拥有的基于自己的判断而行事的权力。自由裁量权给予官员某些决策方面的选择，但是这种选择并非漫无边际。实际上，自由裁量权通常要受到某些规则和原则的制约，而且不能被独断地行使。《中华法学大辞典》认为，法官自由裁量权是指法官根据正义、公平、正确和合理的原则，对案件酌情做出决定的权力。［1］

    笔者认为，法官自由裁量权是一个居中的法律概念，是指法官基于法律规定的精神和宗旨，自主寻求裁判事实与法律的最佳结合点，并据此作出正确裁判的权力。

    （二）法官自由裁量权的基本特征［2］

    从法官自由裁量权的由来和中外学术界的研究现状看，法官自由裁量权具有以下基本特征：

    1．法官自由裁量权是一种应受到制约的司法权。法官自由裁量权虽然体现了某种自由，但它不是绝对的自由，必须受到事实、法律基本原则和道德规范的制约。

    2．法官自由裁量权具有客观性、普通性和不可避免性。法官自由裁量权是客观存在的不可或缺的判断选择权力。其普遍性体现在贯穿于司法的全过程，不可避免性是由法律调节社会关系这一职能决定的。

    3．法官自由裁量权行使的主体是法官或者合议庭。

    4．法官自由裁量权具有相对性和补充性。法官自由裁量权只能是相对自由的权力，必须受到一定因素的制约。面对复杂多变的社会生活和纵横交错的社会关系，任何完美的法律都有它的局限性，尤其是成文法，其滞后性、模糊性十分明显，赋予法官一定的自由裁量权，就很好地弥补了法律的不足。

    5．法官自由裁量权具有程序性和合法、合理性。无程序便无公正，法官自由裁量权的行使，必须受法律原则的限制。法官自由裁量权的行使离不开诉讼程序，其权力的行使必须合乎程序法的要求，否则其合法性便会受到质疑。

    6．法官自由裁量权具有价值取向性和逻辑推理性。法官自由裁量权的行使是一种法律行为，必须承载一定的社会价值——尊重人们的价值取向和人格尊严。坚持公平正义，合乎宪法和法律、社会公共利益及公序良俗，促进社会和谐，保障合法权利，制裁违法行为。其逻辑性要求，处理案件时，既要符合现行法律规则，又要符合人们思维的逻辑规则。

    （三）存在的价值［3］

    法官的自由裁量权有其存在的必要性和重要性。在成文法国家，立法者不可能制定出完美无缺的法律，抽象的法律条文与复杂多变的社会关系之间存在着差距，各种社会关系不可能被法律规范完全控制或覆盖，法官自由裁量权实际上就是立法者自觉或不自觉留下的空间，使法律具有了一定的张力，这种张力使法律的适用具有了更大的包容性和调适性。

    （一）弥补成文法的缺陷。抽象性、稳定性、滞后性、不周延性既是法律的特点，也是法律的缺陷，一方面实际生活中发生的许多案例是不规则的，非典型的，法官不可能直接适用法律；另一方面法律随着社会的不断发展总会显示出它的滞后性，此时，法官需要行使自由裁量权才能得到一个科学公正的结果。 　　

    （二）实现司法公正的需要。法律规范本身不可能把现实生活全部囊括和规则化，再准确再全面的法，它也只能是一定现实社会现象的抽象和概括，这就为自由裁量留下了空间。再者，法律是具有稳定性，而社会生活却总是发展着的，稳定的法律在不断发展着的社会生活面前总是显示出它的滞后性。法官虽然不是改革者，但法官不能用规则或者以无规则为理由拖住历史的脚步。法官自由裁量权的行使，不是默守陈规，也不是抛弃规则，而是更好地运用规则、解释规则，使规则与现实生活有机地联系起来，更加完善地体现出法律规则的神圣。为此，规范法官自由裁量权，设立科学的法官自由裁量权运行机制，无疑是实现法律正义所必需。

    （三）提高审判效率的要求。赋予法官自由裁量权有利于防止法官在复杂多变的问题面前束手无策，便于法官审时度势，权衡轻重，及时公正地解决纠纷，进而提高审判的效率。

    二、规范法官自由裁量权行使的必要性

    自由裁量权对于法官和司法来说，不仅需要，而且必须。任何国家，无论他们的法律制定在表面上如何完备，都无法对已经发生、正在发生及即将发生的现实案件情况囊括，任何立法者都无法做到提前将法律规范与现实案件一一对应。但是相对而言，法官的自由裁量权应当依法受到一定的节制。否则，非常容易造成法官对具体案件不公正裁判。在现实生活中，同案不同判的案例并不鲜见，如果都堂而皇之的冠以法官自由裁量，实在难以排除人民群众对司法公正产生的合理怀疑。但是过去我们对法官的自由裁量权没有正确的认识，没有足够的重视，更没有制定有效地制约和约束措施，这是导致司法环节问题频出的一个重要因素。我们知道任何权力如不受到约束就很容易被滥用，而审判自由裁量权的灵活性特点决定了它更易于被滥用。

    (一) 规范法官自由裁量权行使在于限制过于“自由”

    就个案而言，法官自由裁量权的行使具有极大的自由性。法官如果能合理合法行使裁量权，其自由就是法律所要求并应予肯定的，社会公众所认可并接受的。如果为了私利而利用这种自由，不正当行使以至滥用裁量权，导致裁判不公甚至滋生司法腐败，其自由就是法律所不许并应予否定的，社会公众所不容并应受处罚的，这也就是我们必须限制的“自由”。

    (二)规范法官的自由裁量权行使在于实现司法透明，追求司法公正

    法官自由裁量权的行使可能会渗透到案件审理的各个阶段，这极易使得案件审理的很多细节处于暗箱操作状态，不易被外界发觉从而损害当事人的利益，所以法律必须对法官行使裁量权进行必要的规范，将法官裁量权的行使限制在合理的范围内，确立相应的程序，使法官裁量权的行使有律可查，最大限度地将自由裁量权的行使置于阳光之下，使其得到有效的监督，保障司法公正的实现。

    三、我国法官自由裁量权行使的现状

    (一)法官自由裁量权的行使缺乏正当性

    纵观我国法律，对法官自由裁量权及行使的规定既少又模糊。由于没有得到法律充分的支持，有时法官自由裁量权的行使就不可避免的是非正当，导致法官在行使裁量权上不自信，有些法官往往就放弃行使，有的就会以非常隐蔽的方式行使，这就为自由裁量权滥用提供了土壤。法官裁量权在立法上未得到充分的认可和规范，更不用谈对其约束、规范机制的建立和完善。

    (二)法官自由裁量权行使随意性较大

    在“宜粗不宜细”、“成熟一条制定一条”的立法思想指导下，已制定出的法律存在着规定不详、弹性较大、可操作性差的问题，法律空白、法律规则之间的冲突也时有出现，这使得我们的法官实际上过拥有着西方诸国法官所无法比拟的自由裁量权。法律的缺陷性导致法官在依据法律做出裁决时更多的是根据自己的理解进行，特别是对证据的采信上具有较大的随意性。由于缺乏有效地约束机制，合议庭和独任审判员对案件享有较大的自由裁量权，自由裁量权行使的任意性也随之被扩大。

    (三)法官自由裁量权行使差异大

    从我国《法官法》第九条规定的法官任职条件看，我国对法官的任命条件较低，对专业素养和法律经验没有非常严格的要求，这不同于西方国家法官的任命。目前我国法官从业人员的素质参差不齐，每个法官由于对法学理论理解程度和所处的社会环境不同，获得的实践经验也有差异，使得不同地域的法官在对同一问题行使自由裁量权的依据和理解上具有较大差异，从而出现同案不同判的现象。

    四、规范法官自由裁量权行使的几点想法 　　

    法官的自由裁量权是一把利弊兼具的双刃剑。法官自由裁量权的正确行使，可以克服法律适用的僵硬性，补充法律规范的漏洞，能够实现诉讼追求个案公正、正义的需要。然而，法官自由裁量权的不正当行使，会直接导致诉讼成本的增加，使当事人对司法的公正性和法律的权威性产生质疑。为真正发挥司法的作用，达到“辩析法理、定纷止争、案结事了”的最佳社会效果，合理规范与完善法官自由裁量权的行使势在必行。笔者认为，规范法官自由裁量权的行使，需主要解决好两方面问题：一是要确保法官充分行使自由裁量权；二是要防止法官自由裁量权的不当行使。 　　

    （一）推动立法的完善，加强司法解释的制定。实践证明，立法、司法解释的范围和程度与法官自由裁量权行使的范围与程度成反比。通过立法、司法解释对自由裁量权的形式范围进行界定，明确行使自由裁量权的原则和规则，使法律条文尽量做到明确具体，便于操作，减少“弹性”规定和“模糊”语言。

    （二）建立符合法官自由裁量权行使的运行机制［4］

    法官自由裁量权运行机制实质上就是承认法官自由裁量权的合法性、尊重法官自由裁量权的独立性、保障法官自由裁量权的合理性。

    1．建立承认机制。首先应该承认法官自由裁量权行使的合法性。我国现行法律没有明确规定法官享有自由裁量权。实务中法官的自由裁量甚至被看成是“依法审判”的大敌，得不到应有的尊重和理解。从立法上明确规定法官自由裁量权的合法化是规范法官自由裁量权的前提条件。

    2．建立尊重机制。审批独立本身就包含着法官自由裁量权的独立，但现实中，“司法权利地方化”“法院审判行政化”影响了自由裁量权的独立性，应建立独立的法官职级、待遇制度，让法官摆脱经费、待遇、人事、职级的困扰。

    3．建立保障机制。与改革审判管理有机结合，行政管理为审判服务的管理体制，让法官真正成为案件公正审理的第一责任人。

    （三）建立约束法官自由裁量权的监督机制。一是制定科学严密的证据规则，包括制定独立的证据法典，明确规定法官采用证据的自由裁量权、证据规则、法院依职权主动收集证据的范围及程序，同时，规范质证、认证的规则，为法官自由裁量权的行使提供标准，合理规范法官在认定事实上的自由裁量，防止自由心证的泛滥；二是建立法官岗位责任制和审判责任评判制、错案追究制度等。将法官行使自由裁量权的质效与个人责任利益密切挂钩。释明制度缺失，法律赋予法官自由裁量的权力并不是承认法官有凭个人意思自由地进行选择和判断的权力，法官对于所行使的自由裁量权必须作出解释，有效防止法官专断；三是施行法官自由裁量权行使登记报告制度。登记报告制度是指法官行使自由裁量权对案件做出决断，在宣判前填写登记表备查，由庭长向院长或主管副院长报告，院长认为自由裁量权行使不的，通过法定程序予以纠正的审判管理制度。实行登记报告度，一方面能有效防止法官滥用权力，另一方面能及时总结自由裁量权行使的好经验，以指导法官正确行使自由裁量权。

    （四）恰当地引入判例制度，规范法官自由裁量权行使［5］

    “同案同判”是法之公平理念的基本要求。法官在适用法律时，保持适用法律的稳定性和连续性，应当成为一个常规，同等情况同等对待，同样案件同样处理应当成为一个裁判的基本原则。尊重先前已经作出的裁判，并与其保持一致就应当成为一个裁判的基本要求，应当成为一个基本的法律传统。在目前情况下，民众对司法还缺乏信任，就在于我们的裁判还存在同案不同判、同事不同理的现象。限制法官的自由裁量权，就要建立和完善具有中国特色的案例指导制度，要对有着普遍性和规律性的典型案例进行分析和研究，建立法院之间、法院内部审判机构之间和审判组织之间法律适用的协调机制，形成法院统一的量刑尺度，统一法律适用标准，通过有意识、有针对性选择公布典型案件，从司法实践中提炼出具有指导性的做法，明确不同类型案件的衡平标准、方法和规则，使类似案件遇到相应的法律问题有相对稳定的参照标准。

    （五）加强和提高法官的职业素质，建立职业化独立的法官队伍，强化法官的角色认知和职业意识。审判方式改革是个渐进的过程，司法独立也非一时半刻能够完成，目前促进法官自由裁量权合理行使最实际的措施就是提高法官的整体素质和职业理性，只有在冷静的职业思维、深刻的法官角色意识和职业荣誉感、责任感之下，法官才能够发自内心地规范自己的言行，审慎地思考和合理的裁量。

    五、结语

    法官自由裁量权是司法审判中重要的权力之一，在司法审判中，法官自由裁量权所起的作用不仅是不可或缺的，更是其他类型权力所无法替代的。尽管立法者在不断的为完善法律而努力，然而，无论多么完善的法律总是会存在不可避免的漏洞，这种缺憾正是通过法官对自由裁量权的正确、合理和规范行使才得以弥补。因此，我们更应当加强对我国法官自由裁量权规范行使问题的深入探讨。

    【注释】

    ［1］孙笑侠、夏立安：《法理学导论》，高等教育出版社2005年版。

    ［2］张惠莲：《论法官的自由裁量权》，中国人民公安大学出版社2004年版。

    ［3］张文显：《法理学》，高等教育出版社2005年版。

    ［4］尤艳红：《法官自由裁量权与司法公正》，黑龙江大学出版社2008年版。

    ［5］常小青：《论法官的自由裁量权》，河北大学出版社2009年版。

    （作者单位：山东省威海经济技术开发区人民法院）