近年来，民事司法审判实践中人身损害赔偿案件数量的越来越多，法院在审理人身损害赔偿案件中，往往涉及到因为身体遭受损害而产生损失，误工费作为人身损害赔偿的法定赔偿项目，早在《民法通则》中就予以了规定，一些相关的司法解释，对此也作出了更加明确的规定。然而，从该制度的适用情况来看，远远不能满足司法实践的需求。随着人们劳动观念的变迁和收入结构的日益复杂化，这一制度在司法实践中日益暴露出一些新的问题，以至于其往往成为当事人的争议焦点和法院处理案件的难点之一。

    对于上述问题，不仅当事人各执一词，就是法官也持不同的看法，以至于产生同案不同判的结果。评定的尺度和标准不一，争议较大，有待在司法实践中不断明确。由此看来，误工费赔偿这一看似平常无奇的制度，在具体适用中却非常复杂。缺乏更加细致和体系化的思考，使得误工费的计算标准等一直未能从根本上得以厘清，无法解决司法实践中存在的诸多问题。笔者结合自身司法实践中遇到的误工费的问题，对误工费的问题提出几点见解，以期与大家探讨。

    一、误工费的法律概念及相关依据

    误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。

    误工费赔偿的裁判依据

    对于误工费的赔偿的裁判依据主要体现在《侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。

    《民法通则》第一百一十九条：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”。

    最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。

    二、当前审判实践中误工费赔偿存在的问题

　  首先，由于行业性质和职业差别、收入来源以及收入变化存在诸多不同，受害人在无固定收入情形下不能举证最近三年的平均收入。而一概笼统适用行业平均工资的规定。

　　其次，诸多案件审理中，受害人怠于举证或者出具虚假证明。实践中，部分受害人因为各种主客观方面的原因不能有效举证，或为寻求高标准的适用怠于举证，或因企业财务制度的不规范导致乱开、虚开误工收入证明。受害人要求误工费赔偿的，应当举证证明自己的误工时间和收入状况。由于行业性质和职业的差别，受害人的收入状况的确定不易把握，对于误工费的举证各地方性司法文件规定的也各不相同，因此举证的标准问题难以把握。由于受害人的主客观的原因不能有效举证、或者怠于举证、乱开虚开收入证明，使得审判实务中误工费的举证现状比较混乱。按照最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释的规定，误工费按照受害人有固定收入和无固定收入来区分对待。对于有固定收入的受害人，如何举证是审判实务中争论较大的，有审判实践认为应当提供受害人与企业的劳动合同和三个月的工资表，这样的做法可以适应新时期的用工实际情况，但是也不可避免的助长证据作假的现象发生，损害对方利益。对于无固定收入的，如果受害人不能或怠于举证最近三年的平均收入，此时如果不加区别，而笼统适用行业平均工资的规定，很难实现公平正义。在不规范的雇佣关系中，用工双方既没有签订劳动合同，又未书面约定工资待遇，一旦受害人遭受人身损害，雇主不愿出具有关雇员收入情况的证据，或者即使雇主出具了有关雇员的收入情况，其真实性对方也难以认可，致使受害人举证困难，从而造成受害人的合法权益得不到保障。

    三、误工费损失的赔偿范围与计算标准

　  （一）误工费损失的赔偿范围

　  误工费的赔偿范围实际上就是误工损失的范围。是指受害人因暂时丧失或减少劳动能力而无法从事正常工作或劳动所导致的收入损失。实践中主要表现为因无法从事原有的工作或劳动而遭受的实际收入的损失和因丧失一个确定的工作机会而遭受的收入损失以及受害人为避免收入损失而支出的相关费用。在司法审判实务中，为了使受害人在治疗期间仍能够维持基本的收入状况，一般将误工损失的认定为受害人的整体收入状况为依据，而不应将基于一时一地的劳动合同的报酬认定为误工损失。但如果这种临时性、随机性的劳务收入构成受害人收入的主要来源的话，由于此类收入的不固定性，应将此类受害人确定为无固定收入者，并按无固定收入者的误工费计算标准予以计算。

　  （二）误工费损失的计算标准

　　首先，《人身损害司法解释》认为当受害人不能举证其具体收入情况时，可以按照最近三年的平均收入或者法院地行业标准计算，但在司法实践中各地法院做法多有不同，争议较大。

    司法审判实践中，许多案件中会出现当事人能够证明其从事的正当职业但是不能有效证明其收入状况的情形，此时该如何确定其收入标准呢？有观点认为，此时法院可以参照相同或相近分细行业的在岗职工平均工资标准确定其收入标准。笔者认为这种情形不宜一概适用行业标准。因为实践中部分受害人的收入水平很难达到行业平均工资水平，如果在其仅能证明从事职业而不能证明收入状况的情形下一概按平均工资计算，往往会造成裁判与事实情况相差较大且会纵容部分当事人怠于举证，不利于鼓励当事人积极举证。在审理此类案件之时，法院应尽量要求受害人本人出庭陈述其从事的工作状况并接受对方当事人以及法官的询问。若不出庭，法院在其仅有部分不甚规范的收入证明、相关合同或凭证的情况下不能完全支持其主张。此时，法院可在最低工资标准与受害人从事职业平均工资这一区间内，考虑当事人的工作性质、年龄、从事行业年限等诸多因素，结合当事人陈述，具体确定其收入标准。

    针对受害人有无固定收入的认定标准。在笔者看来，一些规定实际上系依工作性质和工作岗位来区分受害人有无固定收入，实质上有失妥当。笔者认为，在误工费的计算标准上之所以要区分为固定收入和非固定收入两种情形，主要原因在于前者容易计算出误工损失，而后者则恰恰相反。因此，对于受害人有无固定收入的认定，主要应当看其在受害前以及误工期间是否具有较为稳定的劳动报酬，而不应当过分强调受害人的工作性质和工作岗位。具体来说，有固定收入者通常是指那些与他人具有合法的人事关系、劳动关系或雇佣关系，并能够依规定或合同定期、定额领取薪金的劳动者。这既包括在国家机关、企事业单位以及社会团体中的工作人员，也包括那些在非国有性质的企业或社会组织工作，以及为个人提供服务的劳动者。非固定收入者则主要是指个人事业者，通常包括三类：从事商业、工业、农林业、运输业等以所得利润为生计的人；依靠自己的专业技术为他人提供有偿服务或者获得收入的自由职业者以及企事业单位中领取效益工资者。

    其次，对误工时间的确定。根据公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定，误工时间是指“人体损伤后经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈或体征固定所需要的时间”。笔者认为这一界定混淆了医疗时限与误工时间，不尽合理。因为在通常情况下，临床治愈并不意味着受害人就已经能够从事正常的工作或劳动，其一般还需要经一段时间的休息后方能恢复至伤前的劳动能力。因此，将临床医学一般所承认的治愈时间界定为误工时间欠妥当。在笔者看来，误工时间系一个法律概念而不是医学概念，其应当表述为自受害人遭受人身损害后，因损伤致劳动能力受限至恢复伤前水平所需的时间。它包括治疗期和必要的休养期。

    关于误工时间的确定，依《解释》第20条第2款的规定，应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日的前一天。如果受害人实际误工时间与医疗机构证明所建议的休养时间不一致，应当具体问题具体分析。即分为治疗期和休养期。治疗期可参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》予以认定，休养期应以医疗机构出具的证明为准。但如果受害人能够证明医疗机构建议的休养时间不符合当事人的身体健康状况的，则应依当事人的伤病情况及实际休养时间合理确定误工时间。同时根据《解释》的规定，受害人因伤致残持续误工，误工时间应计算至定残日的前一天。至于定残日之后的损害，受害人可以主张残疾赔偿金。笔者认为该规定尚有待于进一步商榷。因为其一方面承认了受害人自受害到法院审理期间一直未能正常工作或劳动，另一方面却否认了受害人自定残日至法院审理日之间的误工损失赔偿请求权。虽然这期间的误工损失可以通过残疾赔偿金得到弥补，但在受害人的收入远远高于作为残疾赔偿金基础的“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”时，其实际遭受的误工损失事实上并不能得到完全的弥补。由于上述问题的存在，在实践中出现有的受害人故意拖延评残时间的做法也就不足为奇了。

    四、审判实务中对涉及误工费的证据的认定

    若原告有固定的职业，提供了所在单位的收入和误工证明，且数额不大，请求的误工费低于或者相当于受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资的，一般可以直接予以支持。这种情况下，原告请求的误工费数额一般在我国个人所得税起征点的数额左右，可以视原告为理性的诉讼主体，无须施加其更为严格的举证责任  若原告主张过高的误工费，又只提供了所在单位出具的收入和误工证明，因为现在我国的诚信体系和制度尚不完善，对在民事案件中作伪证的处罚力度也过小，造成民事案件中伪证频繁出现。再加上原告与所在单位存在利害关系，在现实生活中员工让所在单位出具过高的收入和误工证明并非难事，被告与法官都会对其真实性存在合理的怀疑。

    对于那些固定收入过高的个人，其工资收入的发放往往也很规范，大都是通过银行转账的方式，个人所得税的缴纳也相对规范，所以其完全有能力和条件提供银行卡收入明细清单、个人所得税完税证明、城镇养老保险个人账户结算单等更为有力的证据，被告也往往会要求原告提供这些证据，如果原告拒不提供，则法官完全可以依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》让其承担不利的法律后果。也就是说法官可以不采纳原告提供的这些证据，直接参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度的平均工资或者所在地职工平均工资来计算。就误工费赔偿制度的目的而言，受害人存在误工损失显然是其行使误工费赔偿请求权的前提。问题的关键在于司法实践中应当如何认定受害人是否存在误工损失，这当然需要受害人提交证据予以证明。有固定收入的受害人固然有此项义务，无固定收入者也不例外。虽然后者的误工损失不像前者那样容易确定，但其原则上仍应证明在误工期间究竟遭受了何种收入上的损失。至于误工损失的证明方式，笔者认为对无固定收入者而言，由于其收入并不以固定工资的形式体现出来，所以很难认定其在误工期间究竟丧失或减少了多少收入。因此对于这种损失的认定不宜过于苛刻。一般而言，只要受害人能证明根据其从事工作或劳动的性质，特别是根据其做出的准备和采取的措施，通常情形下有可能得到预期劳动报酬即为已足。

　  有疑问的是，实践中有的受害人虽然因伤误工，但其所在单位并未扣发或者全部扣发其工资或劳动报酬。于此情形，受害人是否存在误工损失？实践中对此争议颇多，法院的判决也不尽一致。笔者认为，用人单位之所以未扣发缺勤受害人的工资，主要是因为有关法律或政策规定用人单位在职工伤病的特定期间内有持续支付工资的义务。主要目的在于为受害人提供保障而并非为了减轻加害人的负担，如果加害人因此而免除了赔偿责任的话，显然与持续支付工资规定的意义发生抵触，有悖于该制度的立法初衷。

　  涉及误工费计算的特殊问题

　  1．受害人从事兼职工作时误工费的计算。受害人于本职工作之外尚从事兼职工作的，其误工费的计算应当视其兼职工作的具体情形而分别予以对待。如果受害人从兼职工作中能够得到固定收入，则以其实际收入损失作为计算的基础；如果兼职工作为非固定收入，则在受害人不能有效举证其近3年的平均收入时，不宜简单参照上一年度相同或相近行业的职工平均工资来计算，而应考虑受害人收入的减少与伤害的因果关系以及其对兼职工作投入的时间、精力和物力等因素，合理确定一个赔偿的标准。毕竟，兼职收入与专职收入存在较大差异。

　  2．对于受害人在境外工作时误工费赔偿标准的确定。实践中有的受害人系在我国境外工作，而在其于境外的工资标准远远高于我国时，如何确定误工费的赔偿标准就成为一个颇有争议的问题，笔者认为，虽然在我国领域内发生的侵权行为适用于我国的法律，但适用我国的法律并不意味着适用我国的工资标准。由于误工损失是对受害人实际收入的损失，在受害人能够证明其实际误工损失的情形下，应当按其实际遭受的经济损失予以赔偿。在司法审判实践中应当注意国外相关立法一般都有关于雇主持续支付工资义务期间的规定，对受害人主张此期间的误工费的，应当不予支持，此外如果受害人的工资标准远远高于我国公民的收入状况，并造成我国公民无法承受时，应当对误工费的赔偿数额予以适当降低。

    五、审判实务中法官对于误工费赔偿问题应对举措

    法官应积极引导当事人对其误工费的主张进行举证，受害人应承担其误工时间和收入状况的举证责任，但是当事人往往缺乏专业的法律知识，为避免当事人因为不懂法而不能或怠于举证，可以通过公开栏等明示的方式，把误工费举证需要的各项证据清单告知当事人。对于有固定收入者，受害人一方面应举证证明其有固定收入，应提供备案可查的劳动合同、单位出具的工资证明、受害前三个月及治疗期间的单位工资表等相关证据来证明其收入状况，并且对受害者工资水平明显高于同行业标准的，应进一步提供完税证明予以佐证，不能提供的按照上一年度同行业平均工资确定。若受害者已经提供了上述的相关证据，而赔偿义务人提出异议的，应当提供相关证据；另一方面，还要举证证明收入的减少情况，如受害人仅提供了应得收入的证明，则法官应对其释明，要求其提供收入减少的证明，比如单位出具的停发工资的证明，否则对其主张不予支持。

    对于无固定收入者，应要求其举证证明其最近三年的平均收入状况，若不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，最高院关于人身损害赔偿的司法解释中规定应参照受诉法院所在地相同或相近行业上年度平均工资作为其误工费的计算标准，最高院的这一司法解释可能导致一些低收入群体怠于履行其举证的义务，因此，笔者认为对于无固定收入的受害人，应当区分对待：对于受害人无固定收入又不能证明其最近三年平均收入的，能够举证证明其具体劳动行业（从事同行业工作三年以上），参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度平均工资计算；对于受害人无固定收入又不能证明其最近三年平均收入的城镇居民，参照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均年可支配收入计算；对于受害人无固定收入又不能证明其最近三年平均收入的农村居民，参照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算。

　  结语

    任何一个制度的设计缺陷都会影响到法功能的实现。因此，鉴于目前司法实践在这一问题上存在的诸多困惑，学界有必要对其制度构造进行细致且深入的探讨，以期对立法的完善和司法实践有所帮助。笔者认为，误工费损失赔偿的制度构建首先应当在明确界定其性质的基础上，本着既保护受害人的合法权益，又不使加害人承担过重责任的原则，对误工费赔偿的请求权主体、误工损失的认定、误工费的赔偿范围与计算标准等予以明确规定，对因误工减少的收入、有固定收入者、无固定收入者以及误工时间等概念作出合理的解释，特别是对受害人收入额的确定规定一个可资操作的标准，以实现真正的科学化和合理化。

    （作者单位：河北省孟村回族自治县人民法院）