【案情】

    盛鑫公司是某商品楼开发商，在未取得商铺预售许可证，便与李凯辉签订了《商铺认购书》，约定李凯辉支付认购金即可取得商铺优先认购权，商铺正式认购时盛鑫公司应优先通知李凯辉选购。双方还约定了认购面积和房价，但对楼号、房型未作约定。李凯辉依约支付了认购金。盛鑫公司取得预售许可后，未通知李凯辉前来认购，将商铺售罄。

    【分歧】

    该案中盛鑫公司与李凯辉之间的商铺认购书是否当然无效？盛鑫公司的行为是否构成根本违约？

    第一种观点认为盛鑫公司与李凯辉之间的商铺认购书是在盛鑫公司未取得商铺预售许可证的情况下签订的，应属无效合同；

    第二种观点认为虽然盛鑫公司与李凯辉之间的商铺认购书是在盛鑫公司未取得商铺预售许可证的情况下签订的，但在李凯辉起诉前，盛鑫公司已取得商品房预售许可，因此盛鑫公司行为构成根本违约，盛鑫公司与李凯辉之间的商铺预售书为有效合同。

    【评析】

    笔者同意第二种观点。

    《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

    本案中，盛鑫公司和李凯辉约定了只要李凯辉支付认购金，就可以取得商铺优先认购权，但是盛鑫公司取得预售许可后，没有通知李凯辉认购，导致李凯辉不能购得商铺，即双方之间的缔约目的不能实现。因此，盛鑫公司未履行通知义务，构成根本违约。

    （作者单位：江西省武宁县人民法院）