我国现行法律对未出生子女民事主体地位的不认可，诱使未出生子女权益得不到有效的法律保障。未出生子女是任何人都无法逾越的初始阶段，理应受到法律制度的关怀。然而，近年来针对未出生子女的合法权益侵害案件不断发生，对此我国法律尚无明确规定，学术界也存在着诸多争议。在司法实践中鲜有成功的判例，最高司法机关也没有出台相关的司法解释，导致民事审判法官无所适从，判决也大相径庭，对于未出生子女利益的民法保护急需完善。 并赋予未出生子女特殊民事权利能力。 笔者希望通过对未出生子女继承权问题的探讨，以能真正有效全面地保护未出生子女的民事权益。

    一、继承权的含义及特征

    继承权是指当法定的条件（即一定的法律事实）具备时，继承人对被继承人留下的遗产已经拥有的事实上的财产权利，即已经属于继承人并给他带来实际财产利益的继承权。这种继承权同继承人的主观意志相联系，不仅可以接受、行使、而且还可以放弃，是具有现实性、财产权的继承权。继承权的实现以被继承人死亡或宣告死亡时开始。

    继承权的特征

    （一）继承权是自然人基于一定的身份关系享有的权利

    （二）继承权是依照法律的直接规定或者合法有效的遗嘱而享有的权利

    （三）继承权的标的是遗产包括：公民的收入；房屋、储蓄和生活用品；林木、牲畜和家禽；文物、图书资料；法律允许公民所有的生产资料；著作权、专利权中的财产权利及其他合法财产。

    （四）继承权是继承人于被继承人死亡时才可行使的权利的效力。

    （五）遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，

    继承权的接受与放弃

    继承权的接受，是指享有继承权的继承人参与继承、接受被继承人遗产的意思表示。

    自继承开始，客观意义的继承权也就转化为主观意义的继承权，继承人得自主决定是行使继承权、接受继承，还是放弃继承权。依我国《继承法》第25条规定，继承开始后，遗产分割前，继承人未表示放弃继承权的，视为接受继承。

    继承的放弃，是指继承人作出的放弃其继承被继承人遗产的权利的意思表示。

    继承权的放弃，是继承人对其继承权的一种处分。须以明示的方式作出、是一种单方法律行为、不能附加任何条件，

    继承权的丧失

    继承权的丧失，又称继承权的剥夺，是指依照法律规定在发生法定事由时取消继承人继承被继承人遗产的权利。

    继承权丧失的法定事由为故意杀害被继承人的、为争夺遗产而杀害其他继承人的、遗弃被继承人或者虐待被继承人情节严重的，继承人因遗弃被继承人或者虐待被继承人情节严重而丧失继承权的，属于继承权的相对丧失、伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。

　  二、我国现行法律制度对涉及未出生子女的继承权的规定

　　目前，我国具体涉及未出生子女的继承权利益保护的，仅有《继承法》中规定了未出生子女的继承权的继承权问题，而在其他法律领域，如未出生子女的受遗赠权、依契约受益权、赔偿请求权以及身体健康受损的赔偿请求权均没有涉及，理论界对此问题也存在很大的争议。由此，法官做出的判决各有不同，有的判决有悖道德，但又不能说违背法律，因为法律没有明文规定未出生子女的利益；相反，如果法院判决给予未出生子女利益的保护，却又没有名正言顺的法律规定。所以对于未出生子女利益的保护亟需法律及司法解释的出台进行规定。 其理由在于：（1）权利能力的取得必须始于出生，没有出生就不可能作为一个独立存在的生物体享有权利能力，而在没有出生之前完全依附于母体，不可能成为区别于母体的一个独立的生物体而存在，所以不能成为具有民事权利能力的主体。（2）赋予未出生子女权利能力，使得未出生子女成为了法律上的人，进而与我国的计划生育国策不相容，因为没有办法进行堕胎，否则为杀人行为。另外，非因计划生育原因堕胎的，也司空见惯了，而现在要与杀人犯罪行为联系在一起，难以接受。（3）权利能力包括享有权利和承担义务，那么在赋予未出生子女权利能力的同时，也就意味着未出生子女要承担相应的义务，而对于一个尚未出生的生命体来说，是不可能产生并承担所谓相应义务的，认为存在矛盾。（4）如果赋予民事权利能力，有悖于“传统民法规定自然人权利能力始于出生，根据这一规定的逻辑，未出生子女自不应享有权利能力”，这样，也就意味着破坏权了利能力这一传统法律制度。

　　笔者认为，上述原因并不能成为法律不赋予未出生子女民事权利能力的理由。首先，必须明确，未出生子女在出生前虽不是法律上的自然人，但也绝不是法律上的物，而应是早期的人。这已是生物学、医学和现代人权理论的共识。虽然，未出生子女不同于母体独立的生物体，只是依附与母体，但不能因这种依附关系，就断然的否定未出生子女应享有的权利，而应当看到问题的本质就是生命，赋予了未出生子女的权利能力，才能使出生后的人得到更好的发展。其次，未出生子女享有生命权与计划生育政策并不冲突，而且，也并不意味着需要禁止除计划生育外的其他堕胎行为。再次，根据权利能力的双重含义，认为未出生子女因此要承担一定的责任，而这与未出生子女不可能去承担一定的责任相矛盾，笔者认为这完全是考虑到遵从传统原则，而忽视了对人必须经历未出生子女的过程这一重要阶段，势必会造成对将来出生的未出生子女的保护不够。其实，对于赋予未出生子女民事权利能力，导致未出生子女是否要承担义务，这完全来自于理论上的一种考虑，对于这种理论上的考虑，完全可以通过立法手段明确规定胎儿不承担义务予以规避。

    三、我国对未出生子女继承权制度存在的不足

    笔者认为对未出生子女继承权制度存在的不足反应了我国未出生子女权益保护的不足，继承权制度存在的缺陷，使未出生子女无法通过当前法律规定获得其应有的诸如抚养费等的利益。笔者就其存在的不足之处及其解决方案进行粗浅的探讨。

    由于未出生子女就是尚未出生，基于其自身的特点，致使其利益处于易受侵害的境地。可以看出我国仅有的保护未出生子女利益的预留份制度，尚且保障不了未出生子女的抚养费，笔者就未出生子女抚养费是否应当预留、未出生子女的代位继承遗产份额的预留、司法实践中未出生子女是否应当有继承恢复请求权等问题进行探究，

    1．关于是否应当对未出生子女抚养费予以预留。

    未出生子女由于其尚未出生，也就不是受害人现实负担义务所扶养的人，但其本来可期待的受抚养费因侵害行为或其他致害原因而确实消失了。纵然继承人只有期待没有期待权，但是我国对于法定继承人的继承份额还是予以保护的，对未出生子女的抚养费的救济途径却没有做出规定。而抚养费作为未出生子女今后生存和发展的不可或缺的存在，我国对其抚养费应当予以保障。笔者认为在处理相关案件时，应当比照《继承法》第28条预留未出生子女继承份额的规定，在未出生子女的抚养费方面也予以预留相关费用，待未出生子女出生为活体时，未出生子女自然的取得抚养费及相应孳息。

    在诉讼中，未出生子女抚养费的请求一般有以下三种情况。一、诉讼时未出生子女尚未出生，其亲人提起侵权损害赔偿中一并提起未出生子女的抚养费赔偿。二、亲人提起侵权损害赔偿中未提起未出生子女的抚养费赔偿请求，在诉讼过程中未出生子女出生系活体，对未出生子女抚养费的请求。三、亲人提起侵权损害赔偿中未提起未出生子女的抚养费赔偿请求，在诉讼后未出生子女出生，对未出生子女抚养费赔偿请求。笔者认为第一种情况由于未出生子女尚未出生，但可以通过对民法通则的立法精神的进一步理解和分析，未出生子女的权利可以通过母体来实现，并不违反有关法律、法规，只有这样未出生子女的预留权才能得到实现和充分得到保护。为了减少当事人的诉讼负担，也为了简化诉讼程序，节省人力、物力和财力，提高法院的工作效率，还应当合并审理，即将侵权损害赔偿和未出生子女抚养费这两个诉讼赔偿案件合并成一个进行审理。第二种情况未出生子女在诉讼过程中出生，对未出生子女抚养费赔偿请求，则应以未出生子女本人的名义提起诉讼，并合并审理。由于出生后的未出生子女尚不具备民事行为能力，故其诉讼行为由其亲人代理行使。第三种情况未出生子女出生后请求抚养费，此时未出生子女如尚不具有民事行为能力，则由其亲人代其行使。如监护人怠于行使职责，待未出生子女有行为能力也可自行起诉。

    2．有关未出生子女代位继承的问题

    我国《继承法》第11条规定："被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他父亲或者母亲有权继承的遗产份额。"加之《继承法》第28条的规定，可以得知我国胎儿可以得到发生代位继承而预留的遗产。这条法规说明我国代位继承有以下三个限制。一、仅以被代位继承人死亡为限，作为被代位继承人放弃或丧失继承权的代位继承人不能发生代位继承。二、被代位继承人先于被继承人死亡。三、只能由被代位继承人的晚辈直系血亲继承。我们认为我国应当采用固有权说，因为如此做法赋予被继承人子女的晚辈直系血亲固有的代位继承的权利，有利于弥补我国继承法对孙子女、外孙子女等直系血亲卑亲属继承权益保护的不足。而胎儿作为尚未出生的孙子女、外孙子女的权益也因此得到进一步的完善。

    3．未出生子女继承权恢复请求权

    未出生子女继承权恢复请求权，又称继承权回复请求权，是指在发生继承权侵害情形时，真正继承权人所享有的请求侵害人或者通过法院诉讼程序，将自己的权利恢复到继承开始时的状态的权利。继承恢复请求的目的在于使遗产从非法占有人处返还给继承人。故一般以其母亲或父母亲为法定代理人。我国继承法未对继承权恢复请求权明文规定，不过在司法实践与学界中都予以认可，而且在司法实践中也存在大量的继承恢复请求的诉讼。由于继承恢复请求权兼具身份权和财产权，故在继承领域对继承恢复请求权笔者认为对于继承恢复请求权的使用应分以下三种情况：1. 如果被告对原告的继承权不予争论，而是对遗产中的个别的物的权利予以侵害，应当行使从被继承人处继承来的物权请求权（个别请求权），恢复对个别遗产的物权。2. 如果对继承人的继承资格有争论，侵害的是继承人的继承权，则应当使用继承恢复请求权。3. 如果继承恢复请求权与物权请求权并存，即既对遗产中的个别物权予以侵害亦不承认继承人的继承资格，则以继承恢复请求权为特别请求权而优先。

    在我国，未出生子女不具有继承主体资格，所以当由于没有为其预留继承份额而引起纠纷时，我国未出生子女没有诉讼权利能力，但其法定利益应当受到保护。因此引发了有关未出生子女权益诉讼中谁是原告的问题。笔者认为在我国现行不承认未出生子女权利能力的立法模式下，应当规定在未出生子女未出生时，由其母亲提起诉讼担当原告，不承认未出生子女父亲有原告资格，因为此时父亲和未出生子女尚不存在父子关系。但考虑到孕妇的身体情况和家庭的和睦，在母亲同意的情况下，父亲可以代替参加诉讼。如在诉讼中，未出生子女出生系活体，则转由出生后的子女担当诉讼主体，其母亲、父亲等可以作为代理人参加诉讼。如未出生子女在诉讼时间段中出生是死体，则诉讼中止。出生后系活体再提起诉讼的，则以出生后的婴儿为诉讼主体，其母亲、父亲等为代理人。具有民事权利能力后，也可自行提起诉讼。

    4．保留给未出生子女的财产由谁管理

    根据我国《继承法》第6条的规定：“无行为能力人的继承权、受遗赠权，由他的法定代理人代为行使”。另外，《继承法》第17条规定：“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务”。鉴于未出生子女尚在母体腹中的生理特征，保留给未出生子女的遗产，依此应由其母亲代为管理。这既符合法律上的规定，也尊崇了未出生子女在生理上的特性。如未出生子女生下后，其母亲亦死去，则由其法定代理人代为监管其财产。在通常情况下，母亲及相关代理人是无权处分这部分遗产的，否则就是侵权，因为在未出生子女出生之前，这部分遗产归属尚不确定。但在以下特殊情况下，由于情势所逼，我们认为其母或其他法定代理人可以处置这部分遗产：一是未出生子女尚未出生，其母患重病，而又无力医治的情况下，可以处分，但应以治病为限；二是未出生子女活产后，未成年之前，因治病求学等急需，而其法定代理人又无力负担的情况下可以处分；三是家庭遇天灾人祸，为了维持起码的生活之急需的情况下，可以处分。以上三点均以急需、迫不得已为前提条件。

    四、完善未出生子女继承利益的措施

　　首先，依据立法的理论和相关经验，笔者建议在民法典总则编与相关分则编中，对未出生子女民事权益进行法律规定，在民法总则中规定：“未出生子女利益受法律保护，未出生子女具有民事主体资格，享有民事权利能力，未出生子女出生时是死体的，其利益视为自始不存在”。在侵权行为中规定未出生子女的生命健康权或其他财产权受到损害的，享有损害赔偿请求权。造成未出生子女死亡的，未出生子女的亲人有权请求支付一定的死亡赔偿金以及精神损害赔偿金。而对于损害未出生子女健康的，在出生前能确定损害事实的，由未出生子女的亲人代为行使损害赔偿请求权；而在出生之后才得以确定的，未出生子女的健康损害赔偿请求权属于出生后的人享有并行使，当其不具备行为能力时，由其监护人代为行使。在继承中，修改《继承法》第25条第2款、第28条为：“遗产分割时，应当保留未出生子女的继承份额。未出生子女出生时是死体的，保留的份额由未出生子女的法定继承人继承”。受遗赠人是未出生的，应由未出生子女的亲人作出表示，并代为接受遗赠。亲人不同意接受遗赠的，应证明该遗赠对未出生子女非属纯利益。并建议“对侵害未出生子女利益提起的诉讼，未出生子女享有原告资格，其诉讼权利由法定代理人代为行使。提起诉讼的期间从知道或者应当知道受侵害时计算，但是从权利被侵害之日起超过十八年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”。

　　其次，确立和完善未出生子女继承份额的保留制度。未出生子女继承份额的保留，是指在分割遗产时，如果未出生子女属于被继承人的法定继承人范围的，应当为未出生子女保留继承份额。由于未出生子女尚不具有民事权利主体资格，故未出生子女并不具有继承权，但为了保护未出生子女的利益，在分割遗产时应考虑对未出生子女进行特殊保护。该份额原则上应按法定继承的遗产分配原则确定，如果是多胞胎的，则应按未出生子女的数量保留继承份额。

    再者，因为人的民事权利能力始于出生，终于死亡。未出生子女未出生为什么还要赋予其继承权呢？未出生子女是一个特殊的未来的继承权利主体，他在被继承人死亡前已存在于母体中了。从继承开始以后到分割遗产时，未出生子女虽然没有出生，成为现实的权利继承主体，但鉴于继承权基本上是属于一种身份权，未出生子女作为死者亲生子女，依法应享有继承权，因此，为保护未出生子女的合法权益，法律为他虚设了主体位置，保留他应继承的份额，是符合我国养老育幼的优良传统的。

    但是，继承法赋予的未出生子女继承权是有附加条件的。在分割遗产时，为未出生子女保留遗产份额，也就是把未出生子女拟制为享有特留份额的权利人。保留的应继份额的数额，通常应理解为以能够满足未出生子女出生以后，至独立生活时为止的生活必需为原则，同时也要考虑到被继承人遗产的数额，其他继承人的劳动能力和生活来源等情况。

    在分割遗产时，应当为未出生子女保留应继承份额，是继承人应当承担的法定义务。如果继承人在分割遗产时没有为未出生子女保留应继份额，或者为未出生子女保留的遗产数额过少，则应从继承人所继承的遗产数额中，按比例扣回适当的遗产数额，必要时可以由未出生子女的监护人诉诸法律，以切实保护未出生子女的合法权益。 《继承法》第二十八条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理” 。该条是对未出生子女预留份的明确规定，目的是为了维护未出生子女出生后的生存权，为其以后的生活提供良好保障。另外，《继承法》第十一条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或母亲有权继承的遗产份额”。因为人的权利能力从出生时开始，未出生子女只有从母体中分娩出来，才具有了权利能力，才能取得继承权。因此，只能在分割遗产时先把这部分遗产份额预留下来。如果未出生子女出生时是活体的，则该份额为该婴儿所有，可由父母代为保管；如果未出生子女出生后不久即死亡，则该份额为该婴儿所有，但应由其法定继承人按法定继承处理；如果未出生子女出生时即为死胎，则保留份额由被继承人的继承人再分割。

    结语

    综上所述，要实现对未出生子女权益的全面、有力保护光谈是远远不够的。保持法的权威，也实际的保护未出生子女的一方面的利益。我国《继承法》规定，在保护未出生子女继承利益方面虽不赋予胎儿权利能力，但未出生子女实际的取得了相应继承份额。因此笔者认为我国对未出生子女继承保护方面应注意对未出生子女其他方面的利益保护及完善在具体实践中的救济途径。以此对未出生子女权益进行保护。

    【参考文献】

    ［1］参见张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第272页。

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    ［4］参见林秀雄：《民法亲属继承争议问题研究》，五南图书出版公司2000年版，第189页。

    ［5］参见郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第24—25页。

    ［6］参见林秀雄：《继承法讲义》，元照图书出版公司2008年版，第35页。

    ［7］参见戴东雄：《继承法实例解说》，三民书局2003年版，第115页。

    ［8］参见张玉敏：《中国继承法立法建议稿及立法理由》，人民出版社2006年版，第36页。

    （作者单位：河北省孟村回族自治县人民法院）