【摘要】：执行和解制度作为一项有中国特色的法律制度，在当前构建和谐社会、法治主义的进程中，具有十分重要的现实意义。执行和解制度的大力推行有效化解了“执行难”困局，对于当事人权利、利益实现有效保障。有利于化解社会矛盾，维护社会稳定，节约司法成本。但是，在实践中执行和解制度却一直存在争议。其不像案件审理中的诉讼调解那样，得到普遍的推广和社会的广泛认可，甚至法院内部也对执行和解褒贬不一，争议很大。

    出现这种情况，究其原因，一是执行和解作为当前法院一种重要执行手段，虽然对于“执结率”的提高起到有效作用，其毕竟不能完全实现生效法律文书所确定的当事人的全部权益。故而部分当事人对于执行和解持排斥态度，即使最终达成执行和解也是在强制执行无法实现其权益的情况下，被动的达成执行和解，来实现自己部分权益。二是执行和解达成和履行的程度较低，存在大量和而不解的现象，使权利人的权益最终还是落空。三是法院内部本身也对执行和解存在不同认识，审判庭人员认为：既然法律判决文书已经生效，就应该坚决按照生效法律判决文书强制执行；执行局工作人员在执行过程中更愿意促成当事人双方达成执行和解来完成案件执行。

    正是由于执行和解制度在实践中存在一定的争议性，本文试着从执行和解制度的法律地位、特征、操作疑难、存在的利弊等方面进行一定探讨，并结合梁河法院执行工作做一些具体分析。

    “执行和解”是指在强制执行程序中，双方当事人经过自愿协商，就生效法律文书确定的权利义务内容达成协议，以和解协议的履行代替原生效法律文书的执行。在我国现行民事诉讼法律体系和司法架构中，执行和解是一种特殊的执行方式，其创设了一种使人民法院免于依职权采取各种强制执行措施即可执行终结的可能性。

    一、执行和解制度的法律支撑。

    执行和解作为一种特殊的执行方式，目前我国出台了一系列法律规定对该制度给予了肯定，并作出了具体规定。我国民事诉讼法第二百三十条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条对执行和解的内容和方式做出了更细化的规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章”。

    最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第266条对不履行和解协议时如何恢复执行作出了规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。” 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释第二十八条规定：“申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算”。以上法律规定，构建了执行和解制度的法律基础。

    二、执行和解制度的基本特征。

    执行和解制度具有以下特征：

    一是时间性。执行和解必须是在执行程序之中进行的。其只能发生在执行程序启动之后至终结之前这一期间。若在执行程序尚未启动或者业已结束时进行的和解，均不属于执行和解。需注意的是，执行和解其既不是执行程序的前置程序，也不是执行程序中的必经程序。

    二是自愿性。达成执行和解协议是当事人对于自己民事权利的处分，必须基于双方当事人的自愿，法院不得强制当事人进行执行和解。在非自愿基础上或非当事人真实意思表示下达成的执行和解都是无效的。据此，执行和解主要适用于平等主体之间涉及民事权利义务的民事经济案件、非国有主体为被害人的刑事附带民事案件。因为，在这些案件中，生效法律文书确定的权利均为一般民事权利，且权利人对其所享有的民事权利具有完全支配权或独立处分权。在行政案件中原则上不使用执行和解。因为作为当事人一方的国家行政机关等行政主体，只是依法代表国家作出职务行为；依法履行行政职权既是其权利，又是其义务。其不具有独立处分权，它不得放弃，更无权承诺对某人免为行使。同时，行政案件中的有关国有主体，对国有权益只是代表国家行使管理权或经营权，并不具有完全支配权和独立处分权，它们无权抛弃这些国有权益。

    三是灵活性，即和解协议的形式具有灵活性。民事诉讼法和《执行工作若干问题的规定》都不对执行和解协议的形式作苛求。当事人达成口头协议的，执行人员将内容记入笔录，由双方当事人签名或盖章即可。

    四是合法性。虽然和解协议时当事人双方自愿作出的，但和解协议的内容不得违反国家相关法律、法规，不得损害国家、集体和其他人的合法利益。具体而言，适用于执行和解的生效法律文书主要包括：（1）人民法院作出的具有明确给付内容的民事判决书、裁定书、调解书和支付令；（2）人民法院作出的刑事附带民事判决书、裁定书、调解书中有关民事权利义务部分；（3）我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书；（4）公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书；（5）经人民法院承认的外国法院判决裁定和国外仲裁裁决；（6）经人民法院认可的香港、澳门、台湾地区的法院判决、裁定和仲裁机构仲裁裁决。

    故而，达成执行和解协议，必须同时具备以下条件：一是执行和解协议必须出于双方当事人自愿，同时达成和解协议的意思表示必须真实；二是执行和解协议的内容必须符合法律法规政策和社会公德，不能损坏国家、集体和他人的合法权益；三和解协议达成的期间，必须在执行程序结束前进行；四是和解协议的达成和履行完毕必须经人民法院确认，确认后方可结束执行程序；五是和解协议的内容，应由执行人员记入笔录，由双方当事人签名盖章。

    三、执行和解的法律后果。

　　当事人双方达成执行和解协议后可以产生以下法律后果。第一：当事人双方用和解协议的内容代替了生效法律文书所确定的内容。第二：当事人双方用履行和解协议的形式代替了法院强制执行的行为。根据和解协议履行的情况，又产生两种不同的法律后果。第一种情况是在法律规定的执行期限内一方当事人不按和解协议履行，此时法院可依对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行，但应当扣除已履行的部分;或者当事人也可以持和解协议另行提起诉讼。如果已经超出了规定的执行期限，当事人仍然可以持和解协议另行提起诉讼。第二种情况是双方当事人按照和解协议履行完毕的，则案件执结，原生效法律文书所确定的当事人之间的权利义务关系归于消灭。

    四、执行和解的实际操作。

    结合实践操作中，当事人达成执行和解协议的一般内容为:1、申请执行人放弃部分债权或者免除被执行人的部分债务或义务。2、 宽延或者变更判决确定的履行期限。允许被执行人对全部债务或部分债务的履行期限延长。 3、变更履行方式。即双方当事人达成以物抵债、劳务抵债、债权转股权等方式履行义务；4、变更被执行主体。被执行主体以外的第三人自愿承担被执行人应承担的义务。

    执行和解在实际操作中需要注意以下问题：

    （一）执行和解协议的主体的适格。执行和解的主体必须是双方当事人即申请人和被执行人。执行和解是双方当事人意思自治、达成合意的结果。除生效法律文书确定的权利义务双方当事人外，任何第三人都无权对法律文书确定的实体权利义务行使处分权，即不能成为执行和解的主体。

    （二）当事人双方意思表示的真实。执行和解协议的达成作为一种民事合同行为，相当于一种当事人双方处分各自权利的民事法律行为。其必然要求当事人双方意思表示真实。民事诉讼法第二百三十条第二款也明文规定了：“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”

    （三）执行和解应遵从严格的程序性。执行和解协议其形式虽然具有一定的随意性。但在程序上严格规定规定：执行和解的达成执行员应当将协议内容记入笔录，并由双方当事人签名或者盖章。实际上，这是法院对执行和解协议的一种前置审查。一是审查执行和解协议是否违背法律规定和社会公共道德。经审查执行和解协议违背法律规定和社会公共道德，要向当事人说明和解协议无效，案件执行程序继续进行。二是审查被执行人是否具备履行和解协议的条件，是否存在被执行人利用执行和解拖延执行逃避执行的可能。

    （四）执行和解协议的达成并不必然消灭原法律文书所确定的当事人之间的权利义务关系。和解协议履行完毕了，原生效法律文书的内容可被视为全部实现。当事人之间的权利义务关系归于消灭。但如果和解协议未履行或者只是部分履行，原生效法律文书所确定的当事人之间的权利义务关系仍未消灭。法院可以依当事人的申请恢复对原生效法律文书的执行。但和解协议已履行的部分在执行生效法律文书时应该将这一部分扣除。

    （五）执行和解协议的达成并不对执行程序造成产生中止或终结的效力。和解协议的达成只是对申请执行的时效产生中断的效力。当事人申请恢复执行生效法律文书的期限，从执行和解协议约定的履行期限的最后一日起重新计算。也就是说达成执行和解协议后，到了约定的履行期限，当事人任未履行的，申请人在两年内可申请恢复对原生效法律文书的执行。在两年期间内未申请恢复执行的，法院应当裁定终结执行。

    （六）达成和解协议未履行和履行不符合协议要求的有两种救济途径。在法定申请执行期限内，可选择向执行法院申请恢复对原生效法律文书的判决或者持和解协议另行起诉。具体由当事人自行选择，法院不应加以干涉。超过的法定的申请执行期限，当事人可以持和解协议另行起诉。因为和解协议其理论基础是当事人的意思自治，其具有民事合同的效力，故其具有可诉性。

    （七）和解协议只得到部分履行，当事人申请恢复执行原生效法律文书的，在执行过程中要扣除和解协议已履行部分。虽然相关规定明确，但在操作上具有一定的复杂性。因为和解协议的内容与作为执行依据的法律文书所确定的内容往往不一致。比如原生效法律文书所确定的金钱给付义务，在当事人双方达成的执行和解协议中变更为实物赔偿。在当事人履行了部分实物后，不再履行。一方当事人申请恢复原法律文书的执行，那么就已履行的实物如何折抵经前上，双方争议就较大，甚至要走入中介评估程序。

    五、执行和解制度的利于弊。

    执行和解是一项具有中国特色的法律制度。在我国，“执行难”是各个法院普遍存在的难题。在强制执行程序无法实现对当事人权利救济的前提下，通过当事人间的互相让步，最终达成和解，实现申请人与被申请人之间的利益平衡，缓和矛盾，最终解决纠纷。这一制度也就具有了其存在的空间和价值。  

    执行和解能产生以下四方面的良好效果：1、缩短执行周期，节约司法成本；2、避免强制执行，降低执行风险；3、减少社会矛盾，促进社会和谐稳定。4、实现债权人权利，保障债权人利益。

    目前执行和解已成为执行人员办理案件的一种重要方法。德宏州梁河县人民法院2012年办结的执行案件中，执行和解结案的占到实际执结案件的43%。所占比例较高，究其原因：梁河县属于民族地区，也是贫困地区，经济欠发达，民风较为淳朴，“和为贵”的理念在当地群众的思想中依然很重要。加之地方小，当事人双方关系较为简单，或者是亲戚朋友、或者是邻居伙伴，当事人双方在注重法律保护的同时，更多还是结合情理考虑将来在生活中相互的相处关系。故而达成执行和解的效率较高。

    但执行和解制度在实施过程中也一直存在争议。笔者认为其存在以下弊端：一是影响法院生效法律文书的法律威严性。当事人到法院诉讼，得到生效的法律判决文书。但由于生效法律文书所确定的其权利和利益无法得到实现，故到法院申请强制执行。执行和解虽然是基于民事的意思自治原则而做出，但对生效法律文书确定的权利义务内容还是做出了变更，这种随意性对生效法律文书的法律威严性还是造成了影响。二是当事人达成执行和解协议一般都是经过执行人员进行执行调节后达成，执行和解协议做出后，执行人员经过审查予以确定。这时候执行员充当裁判员的角色。但和解协议未履行或部分履行后，当事人申请恢复强制执行，这时候执行员又要充当运动员的角色，执行的威严性已受到了影响，对下一步执行工作的开展就较为被动。三是还存在很大一部分当事人通过执行和解协议的达成来达到拖延执行、逃避执行、转移财产的目的。四是部分申请人是迫于心理压力，被动的同被执行人达成执行和解协议。 部分被执行人拖延执行的同时，以种种借口要挟申请执行人，申请执行人往往会产生较大的心理压力，从而可能基于这种压力而作出让步，迫于无奈和解。  

    六、完善执行和解制度的建议。

    执行和解制度目前作为一项重要的执行制度，有其存在的重要空间和价值。笔者结合以上分析，对执行和解制度的进一步完善提出以下建议：

    一是从职能构架上将执行和解工作剥离出法院。法院强制执行的职能就是维护法律权威，维护生效法律文书效力。在执行阶段当事人达成执行和解虽然出于双方意思自治，但这种通过意思自治变更生效法律文书的行为却需要通过法院来审查，这种随意性对法院的公信力及法律的威严性造成了一定影响。如果能将执行和解协议的审查确认工作剥离出去，由司法部门前置处理当事人双方达成的执行和解，法院执行部门最终对达成的执行和解协议进行司法确认，那么在下一步的执行工作中，如果当事人一方未按执行和解协议履行，另一方申请强制执行或者持协议另行起诉，那么法院在下一步工作中能更主动，也更能维护法律的威严性。

    二是如果法院可以直接按照执行和解协议强制执行更有利于对执行和解的保护，也能减少当事人诉累。现行法律对执行和解协议如果未履行或部分履行当事人能得到的救济是：或者恢复原生效法律文书的执行，或者持和解协议另行起诉。这意味着当事人不能直接要求法院按照达成的和解协议强制执行。笔者认为，执行和解协议在达成时，由执行员将协议内容记入笔录，相当于已经通过了法院的前置审查，固而其具有法律效力，能替代愿生效法律文书的执行。执行和解协议未得到履行，既然在协议产生时已得到法院确认，当事人可以持和解协议直接要求法院按照协议内容强制执行，而不必另行起诉。这样一来在很大程度上就减少了当事人诉累，当事人也更愿意达成和解协议。

    三是和解协议达成后，也要采取严格的执行措施，对被执行人财产等进行必要控制，确保执行和解协议得到履行。即使当事人双方达成了执行和解协议，法院依然要按照执行程序采取一些必要的措施，比如：执行法官要责令被执行人说明履行和解协议的能力和条件。被执行人不能说明其有履行义务的能力和条件，又不能提供执行担保的，法院不认可和解协议的效力，执行程序不停止。即使被执行人口头承诺了履行和解协议的能力和条件，还是要对被执行人的财产状况进行全面调查，结合和解协议及原生效法律文书，采取必要执行措施，对被执行人财产进行控制。督促并确保被执行人履行和解协议。也为将来如果恢复执行后的顺利执行作出保障。

    四是对当事人完善告知制度 ,并进行必要引导。一是要告知申请执行人和解后恢复执行期限的计算方法，避免因超 过时效而导致申请执行权的丧失；二是要告知当事人双方反悔和解协议的法律后果；三是要告知双方当事人和解协议不得损害国家、集体和他人的合法权益，即使和解协议得以批准并履行，只要有人认为该协议损害了自已的利益，那么受损害的一方可以通过诉讼对和解协议行使撤销权。四是要明确执行和解协议的风险责任的承担。执行和解协议从其性质上讲是建立在民事权利自治的基础上的，它实质上是债权人、债务人针对如何履行法律文书确定的义务重新订立的合同。被执行人在履行和解协议的过程中由于自身情况发生变化，而丧失履行义务的能力，或其它原因造成执行不能的风险责任只能由当事人承担。同时执行员应该将上述内容的告知情况应记入笔录，以提高执行和解工作透明度，并保证执行和解的质量。

    综上所述，笔者认为执行和解制度基于我国目前的综合国情，不失为一项解决执行难的有效方法。但其应该被视为一项解决执行难的过渡性制度。对于当事人合法权益的保障，对于法律尊严的维护，最终还是要通过强制执行来实现。

    （作者单位：云南省德宏州梁河县人民法院）