【摘要】执行和解是民事执行的一项重要制度，是当事人意思自治的体现和运用，能有效而及时地化解矛盾、维护社会稳定。在便于履行、缓减当事人间冲突、节约执行成本等功能方面发挥着重要作用。但我国民事诉讼法对执行和解制度的相关规定不够完善．给司法实践造成了诸多问题。文章试图通过对执行和解制度存在的问题进行分析，并针对性的提出完善立法的建议，以求执行和解制度发挥其应有的作用。

    【关键词】执行和解  存在问题  完善建议

    在我国，执行难一直是强制执行程序中的痼疾，强制执行程序无法完全满足当事人实现权利的要求，在理论与现实的强大反差中，作为合意性纠纷解决方式的和解在执行程序中也就具有存在的空间和价值，成为解决执行争执的一种有力手段。同时，执行和解作为一种执行阶段的结案方式，在便于履行、缓减当事人间冲突、节约执行成本等功能方面发挥着重要作用。其有利于执行权利人的权利得以及时实现，又有利于增进当事人之间的理解，弱化当事人之间的对抗意识，是民事诉讼法规定的处分原则在执行程序中的具体体现，也是顺应我国全面建设和谐社会这一时代主流而产生。据相关数据显示，大部分基层法院的执结案件中，以执行和解结案的比重大约在30%左右。有些地区的法院由于受当地各种政策取向以及客观环境的影响，执行和解在执行结案方式中甚至达到主导地位。当然，不可否认有些地方法院的执行和解比重数据有待考究，但执行和解制度在执行阶段特别是在执行难这一大环境下，其起到的作用是毋庸置疑的。所以对执行和解制度的完善问题进行研究，以适应社会的发展和更有利于当事人权利的实现，并最终发挥其应有的作用是非常有必要的。

    一、执行和解的概念及类型

    执行和解，是指在执行案件过程中，双方当事人在自愿协商、互谅互让的基础上，就生效法律文书确定的权利义务关系达成协议，解决争议，从而结束执行程序的一种制度。有学者根据法院参与和解的程度和方式，将执行程序中的和解分为为以下三种类型：

    （一）纯粹的当事人之间的行为：执行外的和解。这种类型的和解完全是当事人之间的行为，合意的成立主要依赖于当事人的自主与自发，虽然可能有第三方的参与，但并不能改变和解为当事人自身行为的性质。

    （二）执行中的和解：附条件中止执行程序。这是指在执行中，当事人自行和解并达成协议之后，由法院将协议内容记入笔录。法院既不参与和解结果的形成过程，也不对协议内容进行审查和确认，仅仅是客观性地将和解协议记录下来，也就是说，在当事人自主协商，达成和解协议之后，法院将最终的协议文本纳入到自己的工作之中。

    （三）执行中的和解：取代原执行名义。如果当事人达成和解协议，并且这种和解协议符合两个条件（一是当事人将达成的和解协议告知了法院，和解协议已被纳入法院的执行视野；二是当事人达成了用和解协议取代执行名义的合意。），则构成了这里所说的具有取代原执行名义效力的执行和解。[1]

    笔者认为，一个案件既然走到执行阶段从侧面就至少反映了当事人之间的矛盾程度较大以及被执行人由于客观原因缺乏执行能力等原因存在，对于矛盾较大的双方当事人，指望他们自发的达成执行和解是根本行不通的。即使行得通，也没有必要走到向法院申请执行这一步。而且在我国大部分边远地区特别是西部地区，老百姓普遍缺乏法律知识，根本不知道有执行和解这回事，所以执行和解的第一种分类存在的意义不大。而在执行实践中，要想不通过执行法官或劝导或促进地介入当事人的和解，就能达成执行和解的可能性也微乎其微，所以第二中分类也显得不合实际。第三种分类设定条件将达成的执行和解取代原执行名义是一种理想化的分类，但也没有充分考虑到我国法律的相关规定，《新民事诉讼法》第二百三十条第二款规定：申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。也就是说，只要有一方当事人反悔，不履行和解协议的内容，从终极意义上讲，执行和解协议也就归于无效。即使双方当事人达成了用和解协议取代执行名义的合意，但由于现阶段缺乏相关法律规定赋予执行和解协议强制执行力，所以第三种分类其实也是有缺陷的。

    二、执行和解的特点及适用条件

    执行和解作为一种制度存在，自然有其特定的特点和适用条件，而对其特点和适用条件的准确把握是很好适用该制度的前提。归结起来，执行和解具有以下几点特点及适用条件：

    （一）执行和解的达成必须基于双方当事人合法自愿的原则，这是前提条件。如果任何一方是在受威胁、欺诈、利诱或者在自己重大误解的情况下做出的或者双方基于不法目的恶意串通而虚假达成和解协议损害国家、集体和他人合法权益的，应认定执行和解协议无效。

    （二）执行和解应具有书面形式。若没有达成书面协议，也至少将协议的内容，应由执行人员记入笔录，并由双方当事人确认后签名盖章。

    （三）执行和解是执行程序中的一项活动，即和解期限的特定性。当事人的和解必须在执行程序启动之后至终结之前这一特定阶段进行，执行程序启动之前达成的和解，如诉前和解、诉中和解、执行前的和解均不属于执行和解。

    （四）执行和解是双方当事人对执行依据所确定的权利义务关系的约定变更，即和解事项的确定性。《执行规定》第86条规定“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额，履行期限和履行方式”。将和解的内容限定在履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和方式等几个方面，就除此之外的事项达成的和解不属执行和解。如在履行期限内双方又达成不超过该履行期限的分期履行计划、履行时是否邀请第三人到场、履行时的天气情况等，不是对执行依据所确定的权利义务关系的变更，不属于法律意义上的执行和解，不能引起执行和解的法律后果。

    （五）执行和解协议达成后具有中止执行原生效法律文书的效力。只有在一方当事人不履行和解协议的，对方当事人才能申请恢复对原生效法律文书的执行。在恢复执行之前，案件处于中止状态，法院应作出中止执行的裁定。

    三、执行和解的现状及存在问题

    执行和解在实践中由于其具有将双方当事人矛盾化解到最小程度、符合公正和效率的诉讼价值等强制执行不具备的各种优势，其在实践中越来越受重视。然而，由于各方面原因，自该制度制定及适用以来，出现了这样或那样的问题，大体存在着以下几个方面的问题：

    （一）片面追求执行和解率。

    由于我国法院工作的管理模式长期以来都受到行政化管理的影响，对案件质量及法官的业务考核也都量化成具体的各项指标。而对于执行工作，有些地方法院甚至要求执行和解要达到很大比重才算工作到位，这就促使执行法官在接到每一例执行案件时，如何促使双方当事人达成和解就成了他们首先要考虑的问题。为了达到一定比重的执行和解率，有些执行法官可谓费尽心思，苦口婆心的劝导当事人达成和解，以调解当和解来开展工作。更严重的是，为了使当事人达成执行和解协议，有的执行人员故意拖延时间，迫使权利人达成和解协议。这样不但损害了权利人的合法权益，而且也使人民法院依法作出的生效裁判丧失权威性。

    （二）损害当事人利益。

    执行程序中的和解通常是以债权人的让步为基础而达成的，其目的就在于以部分实体权利的处分来换取执行名义所定权利内容的实现，和解协议是为了实现权利义务所达成的协议，而不是为了其他目的所设立权利义务的协议。[2]和解协议达成后即使履行不履行，都会对申请执行人的利益造成损害，因为如果被执行人按协议履行了自己的义务，也不可能达到执行依据那样满足申请执行人的所有债权，而如果被执行人不按协议履行义务，按现行法律规定，申请执行人只能申请恢复对原裁判的执行，这无疑对其诉讼时间效益造成伤害。由于时间的推移，被执行人的执行能力不可能一层不变，即使恢复了原裁判的执行，也很难恢复到当初的执行能力状态。

    执行和解不仅会对申请执行人的利益造成损害，也一样有可能会损害被执行人的利益。因为达成执行和解协议往往对被执行人是有利的，常见的就有可能是标的额的减少或者是债务履行期限的延长。而申请执行人从执行和解的启动开始就意味着其必然牺牲自己的一部分权益，也就是说以负方式处分了自己的权利。加上之前审判阶段以及裁判生效后对方当事人没自觉履行义务而积累下来的消极情绪，极有可能导致申请执行人对执行和解协议的反悔而要求申请恢复对原裁判的执行，这必然会对被执行人的信赖利益造成损害。

    （三）为一些当事人钻法律空子、规避执行提供机会。

    由于现行法律没有赋予执行和解协议强制执行力，也没有对违反协议方规定相应的惩罚措施，这就促使一些当事人尤其是被执行人假借和解之义，故意拖延履行期间，使案件久拖不决。有些被执行人甚至一开始就是报着赖账的目的去虚假达成和解，因为当事人达成和解协议，法院的执行程序就会中止，在这样的情况下，被执行人就有充分的时间准备来转移自己的财产。待被执行人转移财产过后，立马反悔。此时，法院再重新开始执行程序，也已经无财产可供执行。而法院受理执行案件后，工作的流程不外乎根据被执行人确定的法律义务查找被执行人可供执行的财产，查询被执行人在银行的存款，去工商局查询当事人是否有商业活动，去车管所查询当事人是否有登记车辆，去房管所查询当事人是否有登记的房产等等。如果被执行人不履行法律规定的义务时，根据掌握的被执行人的财产状况，进行查封扣押。倘若被执行人没有任何可供执行的财产，且无固定收入（有固定收入可以提取收入，无固定收入则难以提取），在现行法律的规定下，法院执行局对被执行人是没有其他办法的，只能对其好言相劝，除非少数老赖分子，可以对其进行司法拘留十五天，但其实在司法实践中，这种司法拘留对于老赖的惩戒作用是可以忽略不计的。

    （四）执行和解协议在履行过程中争议不断。

    由于现行法律对执行和解协议的效力没有明确规定，使得司法实践中对其认识和理解不统一，对于指导法院执行工作和维护法律尊严是没有任何益处的。关于执行和解能否作为强制执行的依据，目前在理论界就存在不同的三种观点：一种观点认为，执行和解协议本身不具有执行力；另一种观点认为，双方当事人达成和解协议，明确约定原生效法律文书不再执行，并请求执行法院确认的，执行法院经审查，认定和解协议系自愿、合法的，可以裁定对原生效法律文书终结执行，并认可该和解协议具有执行力；第三种观点将和解协议分为一般的和解协议和特殊的和解协议。一般的和解协议即现行民事诉讼法规定的和解协议，一方当事人不履行的，对方当事人可以申请执行原生效法律文书；特殊和解协议即双方当事人明确约定以其代替原生效法律文书的和解协议。双方当事人达成特殊和解协议的，执行法院裁定终结执行。一方当事人不履行特殊和解协议的，对方当事人可以另行起诉。而对于是否应赋予执行和解协议可诉性也观点不一，有的观点认为执行和解协议在形式上具有契约性，属于私法调整的范围。根据民事诉讼法理论，可诉性问题从当事人行使诉权的角度来看，是指当事人获得司法救济的范围；从法院的角度来看，是指法院的受案范围。依法成立的合同受法律保护，在双方因履行和解协议发生纠纷时，可以向人民法院提起诉讼；而另一种观点认为执行和解协议是为了更好更快的兑现生效法律文书所确定权利义务而约定的一种执行方案，执行和解协议依附于原生效判决，并没有形成新的债权债务关系，如果将执行和解协议作起诉依据，实际上是对同一案件的第二次起诉，违反了“一事不再理”的原则。

    四、完善执行和解制度的建议

    为了规范人民法院的执行工作，统一对执行和解案件的办理程序和规范化要求，在最高法院制定相关执行程序司法解释的时候，建议从以下几方面着手：

    （一）明确执行和解协议的效力

    在充分尊重当事人意思自治的基础上赋予执行和解协议具有强制执行力能够取代原执行依据。因为当事人之间纯粹的私法行为无权变更通过公力程序产生的执行依据，这些法律文书非经法定程序不得改变，这成为执行和解协议直接取代原执行依据的障碍。可以通过将当事人意思自治主义充分运用到执行程序中同时提高法院在和解协议达成过程中的参与程度来逾越这一障碍，可以归纳为以下几点：　

    1．双方当事人在执行过程中可以自行达成和解协议从而中止或终结执行程序。

    2．双方当事人在执行和解协议中约定以和解协议取代原执行依据的，执行申请人应向执行机构提出确认该执行和解协议的申请，执行机构作出确认后，原执行依据的执行程序终结。一方当事人不履行执行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请予以强制执行。

    3．双方当事人在执行和解协议中没有约定以和解协议取代原执行依据的，执行申请人可以向执行机构申请将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章，原执行依据的执行程序中止。申请执行人在达成和解协议后翻悔并申请恢复执行的，被执行人有权提出异议，经法院审查异议成立的，不予恢复执行；异议不成立的，则予以恢复执行。一方当事人不履行、不完全履行和解协议或者在执行和解协议约定的履行期限届满之前明确表示或者以自己的行为表明不履行债务的，对方当事人可以选择向人民法院申请恢复对原执行依据的执行，或者选择就执行和解协议向法院另行起诉。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。人民法院恢复执行的，和解协议已履行的部分应当扣除。[3]

    （二）健全执行和解制度的惩罚措施，加大对规避执行行为的打击力度。

    由于目前有关执行和解的惩罚措施不健全，对逃避履行债务的当事人没有足够威慑力的惩罚措施。即使一方当事人反悔不履行和解协议确定的义务，另一方当事人只能申请恢复原裁判的执行，对反悔方没有任何的惩罚措施。导致实践中常常出现被执行人利用法律的漏洞，为了规避本该履行的义务，而与申请执行人假意和解，导致中止执行程序，严重危害债权人的合法权益。所以笔者建议为杜绝规避执行的现象发生，应视情形对钻法律漏洞规避执行的当事人采取拘留、罚款等制裁措施，情节严重的，依法追究其拒不履行判决、裁定的刑事责任。在这里，笔者重点对拒不执行判决裁判罪进行分析。现行刑法典中，适用拒不执行判决裁判罪的客观要件中，有一个前提是必须执行义务人必须具有能力执行而拒不执行，倘若没有能力如执行义务人本身无执行财产而无法履行判决、裁定所确定的义务，则是无法、不能执行，而不是拒不执行。这样高门槛的定罪适用条件使得拒不执行判决裁定罪在实际司法实践中已经被架空，立法者本来的目的是打击老赖逃避执行的行为，给与足够威慑力。可是，以实际运用情况来看，此条法律似乎已经沦为老赖们的保护伞。

    所以，笔者认为，应在立法上将拒不执行判决裁定罪的适用条件相应降低，只要已经查证被执行人有为逃避义务，采取隐藏、转移、变卖、赠送、毁损自己财物而造成无法履行的，也应视为其有履行能力，适用拒不执行判决裁定罪。

    （三）在执行和解中建立担保制度。

    对于执行和解中的担保，我国法律未作出规定。因此，要求强制执行担保人的财产处于没有法律根据的未名状态，这就给利用担保达成执行和解，欺诈申请执行人留下法律上的空档。

    执行担保制度的设立有利于弥补现行执行和解制度的不足，提高执行和解案件的执结率，一定程度上消解“和而不解”的现象，也必将大大减少利用和解制度规避执行的现象发生。执行和解中的担保可以借鉴《民事诉讼法》和《担保法》中关于担保的规定，一般包括两种方式。一是由被执行人自行提供担保。在此情况下，只能提供物保。如果允许被执行人自行提供人保，仍然是空头承诺。被执行人提供的财产以案件的执行标的为限，而不能是和解协议中约定的金额。一般而言，和解协议中约定的金额往往小于执行标的，一旦被执行人不履行和解协议，申请执行人势必申请恢复对原法律文书的执行。这时，执行担保财产就不足以清偿全部债权，给执行工作增添了难度。二是由第三人自愿为被执行人提供的担保。包括物保和人保，由双方选定其一。第三人提供的担保额以执行标的为限。执行员应当告知第三人提供担保的法律后果，同时告知第三人维护其权利的救济途径。[4]

    （四）建立不安抗辩权和解制度。

    应在执行和解中引入《合同法》中的不安抗辩权制度，在人民法院的执行程序中，申请执行人与被执行人达成执行和解协议后，在执行和解协议的履行过程中，被执行人如果有经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务，谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行能力的情况，又未有提供适当的担保的，权利人有权申请人民法院恢复对原生效法律文书的执行，而不必等到执行和解协议履行期限的届满。权利人申请恢复对原生效法律文书的执行，应当对被执行人存在不能履行的现实危险承担举证责任。    

    （五）修改申请恢复执行的期限

    根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第267条规定：申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行的最后一日起连续计算的规定。按照规定，申请恢复执行的期限在重新计算时要适用民事诉讼法第二百一十九条的规定来操作，即重新申请恢复执行的期限应连续计算，计算时需将前次申请执行时已经经过的期间予以扣除。简单的说就是申请恢复执行的期限过短，有学者认为，执行时效应当与诉讼时效保持一致，执行和解的达成对执行时效并非产生中止的效力，而是产生中断效力，因而申请恢复原生效法律文书执行的期限从和解协议所定履行期限的最后二日重新计算。[5]这样，让申请执行人的申请期限延长，更利于保护合法权利。同时，也增加了被执行人的风险压力，促使其按协议履行义务。

    （六）严格控制和解协议的签订次数。

    实践中，有些执行法官为了追求执行和解率，不惜牺牲效率原则，引导双方当事人进行多次和解的现象不在少数。这样不仅浪费了司法资源，也给当事人造成了诉累。因此为维护法律的权威性，保证执行效率。笔者建议和解协议以签订一次为原则，视案件具体情况可以适当延长1-2次。

    【注释】

    [1] 汤维建 ,许尚豪.论民事执行程序的契约化以执行和解为分析中心[J].政治与法律.2006年01期.

    [2] 张卫平.《民事诉讼法学》[M].法律出版社2004年版.第418页.

    [3] 范小华.执行和解协议的效力分析及完善立法建议[J].河北法学.2008年06期.

    [4] 游卫攀.浅议执行和解的实践运用. 载自http://jxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=81214

    [5] 江伟著. 民事诉讼法原理[M]. 北京：中国人民大学出版社，1999：316.