调解制度是我国民事诉讼中最具特色的一项制度，它也是目前我国法院运用最多的一种处理民事诉讼的结案方式。但是在具体的调解工作中，除了摸索、创新调解方法外，调解书的约定事项应该注意的一些问题也是值得我们去探讨的。

    一、调解和好的离婚案件是否能就子女抚育费及共同财产分配在调解书中进行约定。

    在离婚案件调解实践中，我们会遇到很多这样的情况，夫妻之间的感情尚未破裂，特别是一些中老年夫妇和再婚夫妇，家庭的完整仍是他们追寻的目标，但是在生活中，会因为子女抚养费的支付和家庭财产的分配发生争执，一方起诉到法院，经过了解其真实意图不是想离婚，而是想通过法院为其家庭内部矛盾。

    在这种情况下，按照《民事诉讼法》第98条之规定，如果调解和好了，那么法院可以不制作调解书，但如果通过调解双方同意和好，但又对子女抚养费的支付及共同财产的分配作出了约定，并要求法院制作调解书，此时，法院能否制作调解书？

    一种观点认为，法院可以制作调解书。理由是根据《民事诉讼法》第96条，调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第4条，当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。那么，只要是当事人达成协议不侵害国家利益、社会公共利益，不违背当事人真实意思，不侵害案外人利益，不违反法律、行政法规禁止性规定，法院是可以就此制作调解书的。

    另外一种观点认为，法院不可以就此制作调解书。理由是，婚姻关系是身份关系，和好一词，根据词典的释义，为恢复和睦的感情。从这一含义理解，和好协议的内容应限定在夫妻双方就修复夫妻感情而达成的协议。从民事诉讼诉的分类分析，离婚之诉属变更之诉，只有在离婚时才涉及财产的分割及子女抚养问题，故调解和好系维持双方业已存在的夫妻关系。

    笔者认同第二种观点。《民事诉讼法》第236条第二款规定，调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。调解书同样具有执行效力，假如法院就当事人的子女抚养费支付及财产分配约定制作了调解书，一方不履行，另外一方在不起诉离婚的情况下，申请法院强制执行怎么办，如果不准予执行那是违法法律规定，如果执行，那怎么执行？无论是子女抚养费还是家庭财产，都属于夫妻共同财产，法院执行依据何在？家庭是社会的细胞，只有我们的小家和谐了，社会这个大家才能和谐。

    在离婚案件中，法院做了大量的工作，一批案件经调解和好结案，对维护和谐稳定的婚姻家庭关系发挥了很大的作用。建议在审判实践中对当事人进行调解和好时，对当事人达成的违反强行法规定的内容，审判人员应进行审查并就此对当事人进行详尽的解释，就当事人达成的其他约定尽量不要载入和好协议中，最好是让当事人私下达成协议。

    二、案外第三人能否参与调解并承担义务。

    在法院审判实践中，调解的达成在很大程度上其实跟案外人的参与是很大关系的。《民事诉讼法》第九十五条，人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。在具体操作中，各家法院也根据调解经验，总结出一些调解方法，这些方法其实大同小异，借助外力法是其中一个重要的方法，可见，案外人参与调解毋庸置疑。在调解的过程中，有些案子就会出现这种情况，当事人的亲朋好友愿意为一方当事人承担义务，在此情况下，法院能否将这些案外人作为义务主体列入调解书中。笔者认为可以。

    其一，根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第11条， 调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。第19条， 调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。最高人民法院印发《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》的通知也明确提出，进一步规范调解协议督促条款、担保履行条款的适用。两者都对调解担保有了相应规定。据此，根据法律解释中的立法者目的解释原则，既然法律规定可以通过案外人调解担保的形式达到促进调解协议的达成、促使义务履行人自动履行调解协议的目的，那么案外人自愿替一方当事人承担义务同样能够达到促进案件调解履行的目的。

    此外，根据法律推理中的类比推理规则，法律允许调解中案外人进行担保，在被担保人不履行的情况下，权利人可以申请法院对担保人强制执行，在此，担保实际上也是一种义务，同样的，案外人自愿承担义务，在没有自动履行的情况下，权利人可以申请法院对案外人强制执行。两者相同的地方在于，都给案外人赋予了义务，都可以对案外人进行执行，那么，案外人自愿替一方当事人承担义务也是应该允许的。

    其二。根据《民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。调解是双方当事人及案外人共同协商而达成的合意，只要权利人同意案外人承担义务，那么他们就形成了一个新的契约。民事诉讼是解决当事人之间的财产权、人身权产生的纠纷，属于私权领域。当事人对私权的处分，只要内容不显失公平，不违背法律法规的强制性规定，没有侵犯国家、集体或第三人的合法权益，达成协议是自愿的，人民法院应充分尊重当事人对自己合法权益的处分权。值得一提的是，在案外人自愿承担义务的同时，应该征求其配偶或财产共有人的意见，以免产生不必要的麻烦。

    调解是审判中最和谐的结案方式，我们在不断创新调解方法的同时也遇到很多的新问题，这就需要我们这些法律的实施者不断摸索总结，共同构建安定团结的和谐社会。

    （作者单位：云南省德宏州梁河县人民法院）