【案情】

    某县农村社会经济调查队系事业单位法人，共有五人，相关人事由省统计局管理，县统计局代管，所有经费包括工资均由上级财政拨款。艾某为县统计局局长兼农调队队长，其余四被告人分别为农调队副队长、会计、出纳、职工。2009年3月至2012年2月期间，五被告人多次共同商议并经艾某决定，先后以维修房屋名义向上级主管部门打报告要求拨付房屋维修经费，或者以向农调队辅调员发放调查补贴名义，虚报和虚增补助金额等手段，骗取公款。

    【分歧】

    艾某等五人的行为以何罪论处？有两种不同意见。

    第一种意见认为，艾某五人的行为构成贪污罪。贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本案中，被告人艾某等五人系事业单位工作人员，利用职务上的便利骗取国家公款148126.76元，符合贪污罪的犯罪构成，故其做法构成贪污罪。

    第二种意见认为，对艾某以私分国有资产罪定罪量刑。私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。被告人艾某等五人以调查队的名义骗取公款148126.76元，并将该款以调查队的名义私分给个人，每人分得28685.86元，完全符合私分国有资产罪的犯罪构成，应以私分国有资产罪论处。

    【评析】

    笔者赞成第二种观点。对艾某以私分国有资产罪定罪量刑。

    本案的关键在于如何区分贪污罪（共同贪污）和私分国有资产罪？笔者认为，应从以下几个方面分析：

    1、从财物的流向来看，私分国有资产罪在财物的分配上一般是单位人员人人有份或者绝大多数人员有份，每个人所分的数量也大致相同，不排除有少量差异。而共同贪污犯罪中，财物的流向仅限于参与商量决定的少数人员，单位中的大多数人员没有分得财物。本案中，骗取的公款148126.76元由该调查队每人分得28685.86元，而非艾某一人所得，且每人所分数量也大致相同，符合私分国有罪的特性。

    2、从行为的公开性来看，私分国有资产罪行为一般是公开的，单位人员分得财物时都清楚是单位以某个名义进行分配。而共同贪污犯罪一般是秘密进行的，除了参与犯罪的人员外，单位其他人员一般不知情。本案中，所分公款是以维修房屋名义向上级主管部门打报告要求拨付房屋维修经费，或者以向农调队辅调员发放调查补贴名义，虚报和虚增补助金额等手段骗的，行为具有公开性。

    3、是否以单位名义集体私分。由于私分国有资产罪是单位犯罪，只处罚主管人员和其他直接责任人员，这是私分国有资产罪区别于贪污罪最本质的特征。本案中，该调查队具有法人资格，而且艾某等五人从骗取资金到私分公款，都是以单位名义进行的，其犯罪行为构成单位犯罪。综上，笔者认为，本案艾某五人不属于共同贪污行为，而应当是私分国有资产行为，对艾某应当以私分国有资产罪定罪量刑。

    （作者单位：江西省鄱阳县人民法院）