小时候跟伙伴们玩过一种纸牌游戏，牌是用香烟盒做成的，一共12张，最大的是国王和王后，依次下来是他们的大臣：检察官、法官、花样官、数量官、轻重官、加减官、行刑官等，另外还有三个坏蛋：小偷、强盗和土匪。游戏最适合三四人玩，几个人轮流抓牌，抓好牌后先不给别人看，首先由抓到检察官的开始排查坏蛋，然后由法官决定是否进行处罚，花样官决定如何处罚（如打手心、刮鼻子等）、数量官决定罚多少、轻重官决定力度大小、加减官有调整数量的权力，最后交给行刑官来执行。在执行过程中，国王和王后还有变更、加重、减轻刑罚或者决定赦免的权力。由于抓牌是随机的和不确定的，抓到“好人”的一方可能同时也会抓到“坏人”，因此在“执法”过程中难免会出现偏差甚至“腐败现象”。

    那时候只觉得这个游戏好玩，而且确实也没有其他娱乐活动，大家一度乐此不疲。如今，当我真的成为了一名法官，再来回味这个儿时玩过的游戏，发现其中竟然蕴含着诸多法律问题。

    一是任何人不得作为自己案件的法官。这是一条古老的法学谚语（拉丁语为nemo judex in parte sua），意思是：无论是法官还是其他从事执法工作的人，都不得于案件有着各种各样的偏私，而应在控辩双方之间保持不偏不倚，并且与案件本身利益无涉。否则，他作为裁判者，就不具有道德上的正当性和合法性。作为“自然正义”法则的一项基本要求，它既是裁判者必须遵守的一条道德戒律，也是人们在构建一种法律程序时所要考虑的基本因素之一。在不少法学论著中，这一法则又被称为“无偏私”（impartiality）原则。为什么要遵守这一道德法则？如何解决法官与案件有利害关系的问题？在中国传统的司法环境里，社会对法官的要求就是要“大义灭亲”、“铁面无私”，京剧《赤桑镇》里的包青天就是这样的“先进典型”。作为监察官员的包拯下令处死了贪污赈灾粮款的亲侄子，面对嫂嫂的责骂，包拯跪地直呼“嫂娘”，并保证为她“养老送终”，这样的安排既体现了包青天维护国家法度的决心，又避免了致寡嫂于无依无靠境地的道德谴责，落得了“忠孝两全”的美名。但在今人看来，包大人铡了自己的亲侄儿，与其说是“秉公执法、大义灭亲”的典范，不如说是一场人伦悲剧。因此，建立法官回避制度显得尤为必要，包括自己作为案件当事人时的回避和与案件当事人及其诉讼代理人有利害关系时的回避。这不仅是实体正义的需要，也是程序正义的需要。从实体上讲，让那些与案件有利害关系的法官回避，能够尽可能地防止司法人员徇私舞弊、枉法裁判。从程序上讲，一个人只要与案件有利害关系，或者案件涉及到他本人或其亲友的利益，即使这个人确实会铁面无私、大义灭亲甚至自我审判，也要排除他做法官的资格。这样既可以消除社会公众对司法的合理怀疑，也可以使其本人摆脱左右为难的道德困境。让与案件无利害关系的法官来审理案件，不仅可以最大限度地保证司法公正，还能最大限度地保证司法公信。

    二是刑罚的自由裁量权必须得到有效规范。在前面说到的游戏中，执法者适用何种刑罚、量刑幅度和轻重都是不确定的，而国王和王后的权力更是让执法活动充满了变数，有意思的是，王后对国王还有“一票否决权”，大概也是体现了中国素来就有后宫干政的传统吧。毋庸置疑，这样的司法是十分危险的。一方面，刑罚的不确定性让其预测功能和教育功能得不到体现，无法起到预防和打击犯罪的作用；另一方面，该不确定性极易导致执法者的肆意裁判，降低了司法的严肃性和公信力。因此，法官的自由裁量权必须得到规范，在刑罚体系较为粗放、法定刑幅度和裁量空间较大的情况下，让法官的量刑越来越公正和精细，确保量刑公平公正。因此，量刑规范化是预防肆意裁判和司法腐败的有效手段。它至少包含以下几个方面的内容。首先，必须有一部普遍适用的法律，即罪刑法定；其次，必须保证任何犯罪人都同等地适用该法律，即法律面前人人平等；再次，对犯罪人判处刑罚必须权衡其犯罪性质、犯罪情节、犯罪后果等，即罪刑相适应。实行量刑规范化的意义在于，其一，它统一了量刑尺度，使罪刑相适应原则有了明确的衡量标准；其二，它有效规范了法官的自由裁量权，尽可能地压缩了司法腐败的空间；其三，它贯彻了宽严相济的刑事司法政策，既有效打击了犯罪，又避免了社会矛盾扩大和激化；其四，它增强了刑罚的可预测性，对公民日常行为起到更为显著的约束作用，能够有效预防和减少犯罪。当前，人民法院量刑规范化改革已全面实行，标志着刑罚裁量从度到点的划时代的转变，以规范性、准确性、逻辑性为基础的量刑体制终于得到最终确立。

    三是正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。这也是一条古老的法学谚语（Justice must not only be done，but must be seen to be done），它强调了程序正义和司法公开的重要性。在前面的游戏中，对坏人的“甄别”和“量刑”都是在不公开状态下进行的，在总共只有12张牌的情况下，尚可以根据自己手里的牌和互相探问来揪出“坏人”，但若放大到社会生活中来，在没有程序保障下的随意执法甚至肆意妄为，极易发生有罪的人得不到追究而无辜的人受到牵连的危险，如湖北“佘祥林”案、河南“赵作海”案等就是典型的例子。而司法的不公开更为这种危险留下了“暗箱操作”的空间。因此，正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。这里面又包含了两个方面的内容。其一，程序正义大于实体正义。程序正义是实体正义的载体，实体正义是程序正义的目的，二者之间具有内在的一致性，但有时也会发生价值冲突。当程序正义和实体正义发生价值冲突时，应当牺牲实体正义以维护程序正义。这是因为，程序正义为纠纷解决提供规则程序，也通过程序来确保解决结果的公正性，即实体正义的实现依赖和取决于程序正义。实体正义未能实现，损害只是具体的、个案的、暂时的；但程序正义一旦被破坏，司法将偏离既定轨道，实体正义也就无从实现。而离开程序正义的实体正义则被认为是“毒树之果”，这让我们每一个人都可能因正义之名而无辜地陷入危险的境地。其二，正义的实现取决于司法的公开程度。司法神秘化的后果就是司法永远处于被怀疑的境地，即使案件审理本身是公平正义的，也将饱受质疑，并最终泛化为社会对司法不信任的普遍心理。而司法公开不但使执法者不敢肆意妄为，也让执法过程和执法结果更容易被接受。阳光是最好的防腐剂，司法的公开透明也是司法独立与公正的最有力同时也最经济的保障。除法定例外情形外，案件审理过程越透明，司法腐败就越没有滋生的空间，作出的判决也就越能让人信服。

    四是法治优于人治。法官按实体法和程序法对犯罪行为进行追究，这是法治的体现；而国王和王后能让法官的判决变成一纸空文，这就是典型的人治。由此可见，法治与人治是两个相对的概念：“法治论”主张法律拥有至高无上的权威，任何组织和个人不得凌驾于法律之上；“人治论”则相反，它主张的是权大于法，强调组织和个人的权威高于法律的权威。主张法治意味着否定人治，赞成人治则意味着反对法治。在中国，由于几千年的人治传统，长期以来人们总是把国家的治乱兴衰寄托在领导人的贤明和威望上，把公正司法的希望寄托在少数“青天”身上，“依法治国”的理念直到今天才初入人心；而在司法实践中，权大于法、以权代法的现象依然存在，群众信访不信法、司法权威难以保证。这样的危害是显而易见的。因为，个人都有一定的私欲性，易受感情和欲望支配，不加以约束最容易走向极端；而即便是“圣人”也未免有局限性，更何况这种“圣人”还是可遇不可求的。因此，依靠人治成就优良社会的成本太高了。相反，法律是集全体公民的意志而确立的共同规则，经过长期的博弈、权衡和取舍，最大限度地摆脱了个人的私欲性，对人类社会产生普遍约束力，从而转化为对法律的遵从和信仰，并不断地升华为法治。古希腊伟大的百科学家亚里士多德曾经说过：“法律是免除一切情欲影响的神祗和理智的体现……要使事物合乎正义，须有毫无偏袒的权衡，法律恰恰正是这样一个中道的权衡。”邓小平同志也指出：“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”这就明确提出了结束人治，向法治转变的新观点。因此，法治是潮流、是趋势；人治是倒退、是反动。人类社会的进步，必然要摈弃人治，实行法治。

    当然，“徒法不足以自行”，法治同样也离不开人的因素，结合本文所分析的四个方面，法治的理想状态应该是：优良的法律体系、优化的制度设定、优秀的法官队伍和优越的法治环境。刚刚召开的党的十八届三中全会明确提出，要深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，确保依法独立公正行使审判权、检察权。这就将“法治中国”建设作为发展社会主义民主政治的改革方向和目标，上升到了前所未有的高度。这是国家之幸、民族之福，更是我们广大法官所期盼的人生出彩的机会和梦想成真的时刻。让我们一起努力，为建设法治中国而不懈奋斗吧！