【案情】

    陈某系广西百色某县某旅馆的老板，为了增加旅馆收入，他在旅馆内设立了洗浴中心。2012年8月5日晚，陈某在其经营的洗浴中心内，容留卖淫女陈某、岑某、徐某某、张某、黄某向嫖客卖淫，被公安民警巡查时当场抓获，在抓获的五对卖淫女和嫖客中，只有一对已完成性交易。

    【分歧】

    在处理本案时，对于旅馆老板陈某容留卖淫的行为是否存在未遂，有以下三种意见：

    第一种意见认为，容留卖淫罪存在既、未遂，应以卖淫女和嫖客之间是否真正发生性关系做为区分既、未遂的标准。在公安民警巡查洗浴中心的包房时，当场抓获的五对卖淫女和嫖客中，有四对卖淫女和嫖客刚把衣服脱光，还没来得及发生性关系，性行为没有完成，应认定洗浴中心的老板陈某对容留这四名卖淫女的行为为涉嫌容留卖淫罪的未遂。

    第二种意见认为，容留卖淫是一种行为犯，不存在未遂情况，只要实施了容留卖淫女的行为，就构成容留卖淫罪的既遂。本案的陈某的行为构成容留卖淫罪的既遂。

    第三种意见认为，容留卖淫虽然是一种行为犯，但也存在既、未遂情况。区分既、未遂的标准不仅看是否有容留卖淫女的行为，且应有证据证明卖淫女和嫖客之间达成了卖淫嫖娼的协议，无论性行为是否真正发生，都应认定容留行为已经完成，就已构成容留卖淫罪的既遂。应认定犯罪嫌疑人陈某的行为构成容留卖淫罪的既遂。

    【评析】

    笔者同意第三种意见。理由如下：

    我国刑法第三百五十九条规定，容留卖淫罪是指容留他人卖淫的行为。

    1、客体要件  本罪侵犯的客体是社会治安管理秩序。卖淫、嫖娼是旧社会遗留下来的丑恶现象，我国法律一贯予以禁止。容留卖淫罪促使了卖淫嫖娼活动的蔓延、泛滥，严重损害或威胁人们的身心健康，败坏社会风气，严重破坏社会主义精神文明建设，危害社会管理秩序，因而具有严重的社会危害性。

    本罪的犯罪对象是“他人”，这里的“他人”主要是指妇女，但也包括男子。“他人”可以是单个人，也可以是多人。陈某容留五名女子卖淫于2012年8月5日晚被公安民警当场查获。

    2、客观要件  本罪在客观方面表现为容留他人卖淫的行为。容留，是指行为人为他人卖淫提供场所或者其他便利条件的行为。这里所说的提供场所，是指行为人安排专供他人卖淫的处所或者其他指定的地方。至于行为人的容留行为是主动实施，还是应卖淫者或嫖客之请实施，不影响本罪的成立；容留时限长短，有无获利也非所问。

    3、主体要件  本罪的主体为一般主体，即任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人实施了引诱、容留、介绍他人卖淫行为的，都可构成犯罪。

    4、主观要件  本罪在主观方面表现为故意。即行为人明知自己是在实施容留他人卖淫的行为，并且明知这种行为会造成危害社会的结果，而希望或放任这件结果的发生。

    笔者认为，划分犯罪既、未遂的根本标准是犯罪是否得逞。从刑法对犯罪未遂的规定看，“逞”主要指的是称愿、如愿的意思，反映了行为人的主观愿望。得逞与未得逞，指的是犯罪分子是不是如愿以偿。“逞”所反映的行为人的主观愿望，实际上就是行为人的主观目的，从主客观相一致角度来讲，行为人主观上所追求的目的，总是要通过客观世界而加以具体体现，形成一种独立的客观实在，这便是具体的结果。目的总是要通过结果作为它的最终表现形式。

    未遂是未完成犯罪的全过程，具体就是行为人追求的犯罪结果未发生。因为犯罪是一种行为，不是一项任务，只有赋之于特定的犯罪结果并相对于特定的犯罪人，才好课之以完成一词。

    就行为犯而言，行为犯是行为与结果同时发生的犯罪。这类犯罪并不是行为人一着手即告完成犯罪，达到犯罪既遂的，而是这种行为要有一个实行过程，要达到一定程度，才能视为行为的完成。即使是行为犯，也应以是否发生了行为人所追求或放任的、行为性质所决定的侵害结果为标准，而不能以是否实施了行为为标准。如果行为人所追求或放任的、行为性质所决定的侵害结果未出现，应视为未遂，所以行为犯亦存在着未遂。容留卖淫罪，是行为人容留他人卖淫，并追求他人卖淫的结果。只有行为人容留了他人卖淫并且卖淫女和嫖客之间就卖淫行为达成了协议，其犯罪全过程才宣告完成，才达到了危害社会管理秩序的结果，行为人所追求的结果了才得以实现。

    本案犯罪嫌疑人陈某系洗浴中心的老板，是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人，在自己洗浴中心设置了专门的包房供卖淫女卖淫，在卖淫女和嫖客之间就卖淫嫖娼达成了协议时，无论性行为是否实施，其犯罪全过程都已宣告完成，都已达到了危害社会管理秩序的结果，犯罪嫌疑人陈某容留的行为已经即遂。

    （作者单位：广西那坡县人民法院）