摘要：近年来，行政不作为诉讼案件数量也日益增多。行政不作为在当今世界各国都己成为行政法学研究的重要课题，我国在这方面的研究与讨论己有些时日，而且一直没有降温，但是我国行政法制建设起步较晚、理论体系尚处初建阶段，现行法中对它的规范、调控与救济仍显不足。理论研究上的缺失导致了诉讼制度上的不完善，行政不作为诉讼存在着诸多急需解决的问题。本文对现阶段行政不作为的概念和构成要件入手，提出完善我国的行政不作为救济制度的建议，以期对我国行政不作为救济制度的完善有所裨益。

    【关键字】  行政   不作为   救济   建议

    一、行政不作为的界定

    （一）行政不作为的概念

    行政不作为是相对行政作为而言的。行政不作为是指行政主体负有法定的作为义务，能够履行而没有履行，并且在程序上没有意思表示或有意思表示却没有实际履行的行为。它包括以下四个方面：第一、行政不作为主体必须是负有法定作为义务的行政主体。它包括行政机关和法律、法规授权组织。第二、行政主体必须负有法定作为义务。它包括依职责产生的法定义务和依职权产生的法定义务。第三、行政主体具有履行该法定义务的能力，但故意或过失不作为。第四、行政主体在程序上没有意思表示或有意思表示却没有实际履行的。表现为行政主体消极地不做出一定或者没有完成一定的程序行为。[1]

    （二） 行政不作为的构成要件

    1．申请要件

    周所众知，行政行为按照行政主体的主动性可以分为依职权的行政行为和依申请的行政行为。一般情况下，行政不作为要求相对人必须曾向行政主体提出过申请或请求，要求行政主体履行其法定职权范围的某种作为义务，以保护相对人的合法权益。在特殊情况下，负有法定职责的行政主体在工作中发现有侵犯相对人合法权益或公共利益的违法事项时，无需有他人的申请或请求就应积极作为，否则即构成行政不作为。有一种观点认为“行政主体只在对依申请的行政行为不依法履行时，才构成行政不作为；对依职权的行政行为，行政主体怠于行使职权的，并不构成行政不作为（而构成渎职）。”这样一种认识人为地使行政不作为的认定复杂化，也可能为行政主体不积极履行作为的义务提供一种借口。而在司法实践中存在大量的行政不作为案例，实际上都是由于行政主体应当依职权作出某种行政行为却怠于行使职权造成的。[2]

    2．职权要件：

    现代行政分工细致、 权责分明，每一个行政主体都有自己法定的职权和职责，并有地域管辖、 属人管辖和事务管辖的范围限制，所以相对人在提出申请或请求时一定要向有法定职责和管理权限的行政主体提出。在现实生活中，相对人由于某种原因错误地向不具有法定职责和管理权限的行政主体提出申请或请求时，该行政主体若没有答复的，从理论上讲应该不构成行政不作为，但该行政主体应尽到合理的告知对方的义务，这是服务政府所应该做到的，而且从行政效率和保护相对人合法权益的角度来看是值得的。

    3．期限要件：

    即行政主体未在一定期限内按照法定程序或合理程序实施一定的行为。期限在认定是否构成行政不作为时是非常重要的，因为这是一个可以量化的指标，比较好操作，但遗憾的是我国立法在这方面的规定并不细致。大部分的法律法规和规章没有规定行政主体作出行政行为的具体期限，行政诉讼法司法解释中的60日的规定成为在司法审判中的一个重要标准。但毕竟行政行为是比较专业和具体的，每一个行政行为的作出所需的时间是不同的，司法解释的60日或未来的行政程序法所规定的期限都是一个一般性的规定，具体的期限还需要具体的法律有一个科学合理的规定，这样才能充分提高行政效率，及时保护相对人的合法权益。

    4．形式要件：不予答复

    不予答复既包括没有作出任何明确的意思表示，也包括没有完成一系列的程序行为。也就是说行政主体在接到相对人的申请或请求后，按照法律的规定既可以用意思表示，比如口头或书面的形式来答复相对人，也可以用实际的行动来答复相对人。如果行政主体在这两方面都毫无表示的，就视为不予答复。

    5．利害关系要件：

    即行政相对人与行政机关的这种不予答复的不作为行为有法律上的利害关系。认定“有法律上的利害关系”，从《行政诉讼法 》角度而言主要是为了确定原告资格而设置的一个标准。《行政诉讼法》第41条将原告界定为：“认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织”。2000年的《若干解释》第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民法人或者其他组织对该行为不服的可以依法提起行政诉讼”。这“对于纠正作为原告必须是行政机关行政管理对象的错误观点具有一定的意义。”[3]但如何理解“法律上利害关系”，司法解释并没有给予明确的规定。

    二、行政不作为的危害及主要救济方式

    （一）行政不作为的危害[4]

    1．行政不作为直接侵害了行政相对人的利益，以及国家和社会公共利益。由于行政不作为行为的隐蔽性，“行政不作为”现象没有引起人们的足够重视。有不少政府机关工作人员抱着不求有功但求无过，得过且过的思想混日子；有的游手好闲，不想主动开展工作；有的麻木不仁，不为服务对象着想；有的“有利则为，无利不为”等等，如此“不为”，意味着政府背离了公共权力机构的职能，这不仅直接侵害了行政相对人的利益，也影响了正常的行政管理活动秩序，造成了对国家和社会公共利益的损害。

    2．行政不作为不利于构建责任政府的。责任行政是现代行政法的基本理念，也是打造责任政府应当恪守的基本原则。诚然积极作为的政府未必是责任政府，但不作为的政府则肯定不是责任政府，对于构建责任政府，维护政府形象，政府不作为的防范机制的构筑是关键。对违反法定义务的不作为追究相应的法律责任，只有将行政权力的运作始终置于法定责任的轨道，才能将建设“责任政府”落到实处。

    3．行政不作为不利于法治国家的建设。建立社会主义法治国家的目标目前已正式写入了我国宪法当中，法治国家的建立，依法行政是关键。依法行政是行政法治的的一项基本内容，也是现代法治国家开展行政活动所必须遵循的一项基本原则，其重要的特点是行政管理的一切活动有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。行政不作为是违法的行政行为，它与依法行政背道而驰，危害了国家依法管理秩序的正常运行，不利于法治国家的建设。

    （二）现阶段我国对行政不作为的主要救济方式

    由于我国行政法制建设起步较晚，对行政不作为的救济理论缺乏系统的理论研究。行政法理论经过近十多年的发展，行政不作为救济理论才逐渐成熟。同时宪法规定了广泛的公民权利，具有了较完善的公民权利理论，国家开始遵循福利的或给付行政的理念，在社会保障方面积极立法，建立了行政不作为诉讼制度和国家赔偿制度。行政不作为救济理论及制度的成熟和完善，直接关系到现行社会条件下我国公民的合法权益和公共权益受保护的程度，更是监督行政机关积极行使职权，减少行政不作为违法现象的强有力后盾。目前在我国对行政不作为的救济方式主要有以下几种：

    1．确认违法。对于行政不作为违法案件，如果无必要或无可能责令行政主体继续履行， 或者行政主体由于时机不成熟不能履行义务得到行政相对人理解时，只能确认其不作为违法。如果仅涉公共利益，确认违法后不存在赔偿损失问题。而涉个人利益时，造成损失的应予赔偿。

    2．责令履行。在有履行的必要或可能的情况下，可以通过责令履行让行政主体在一定期限内履行法定义务。有学者认为，应该责令行政主体履行程序和实体上的双重义务，如果只让其履行程序上的义务，则如果行政主体仍不履行实体上义务，则可能给当事人造成重复起诉的诉累。但是此观点存在一定争议，因为行政主体如何作为属于其应有的权力而且行政诉讼中行政不作为的审查更多应是程序上审查，一般不涉及实体审查。

    3．赔偿损失。如果行政不作为确实给相对人造成了损失，无论是否责令履行，都应责令行政主体赔偿。因为“令行政机关履行必须执行的法定义务，只是防止违法行为继续发生侵害，受害人如果过去受到损失，并未因此得到补救，这时就要发生政府和官员对法律行为的赔偿问题”。 对于无履行必要或可能等不能责令行政主体履行但确给相对人造成损失的行政不作为，则在确认违法的基础上予以赔偿无疑是最好的救济。[5]

    三、完善我国行政不作为诉讼救济制度的建议

    （一）扩大行政不作为诉讼的受案范围

    我国《行政诉讼法》采用了两种方法规定法院受理行政案件的范围。一是概括式：即对法院受理行政案件的范围做出原则性统一规定。如《行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人和其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第十一条第1款（8）项规定：“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”可以提起诉讼。该条第2款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”二是列举式：《行政诉讼法》第十一条1款前七项列举了法院应当受理的行政行为引发的争议，第十二条列举了法院不能受理的4类事项。其中第十一条第1款第四、五、六项规定了法院应当受理的三种情形的行政不作为案件。这种采用概括式和列举式对行政争议受案范围的规定在理论界中和司法实践中引起争议。主要有：（1）人民法院受理行政争议案件是否只受理因具体行政行为引起的行政争议案件，还是也包括因抽象行政行为引发的行政争议案件；（2）受理案件是否只限于侵犯人身权、财产权的行政争议案件；（3）采用列举式规定的受案情形以外的情形是否属于受案范围。如：行政机关没有依法发给抚恤金案件属于受理范围，如果发放社会保险金或最低保障金的案件是否属于受案范围。

    鉴于我国行政诉讼法关于受案范围的规定存在许多分歧。2000年3月出台的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》采用了概括加排除列举的方式规定行政诉讼的受案范围。依照该司法解释第一条第2款的规定，除以上六种情况不属于行政诉讼受案范围外。公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，都属于人民法院行政受案范围。

    1．将侵害公共利益的行政不作为纳入救济范围

    在我国，由于受传统“个人利益中心论”的影响，无论是行政复议还是行政诉讼都以保护相对人的个人利益为目标，因而可予复议和诉讼的救济范围只限于直接损害特定个人利益的行为，而并不将损害公共利益的行为包括在内。

    实质上，公共利益与个人利益是相统一的，是一种共性与个性的辩证关系，公共利益作为共性存在于作为个性的个人利益之中，作为个性的个人利益是作为共性的公共利益的特殊表现形式。因此，对个人利益的损害，如果该个人利益中包含着公共利益，则从本质上可以说是对公共利益的损害；而对公共利益的损害，如果某个相对人享受着该公共利益，则也可以说是其个人利益受到了损害。可见，对公共利益的损害与对个人利益的损害从根本上是一致的，只要某个公民享受着该公共利益，同样也有权请求复议和诉讼救济。[6]在我国，损害公共利益的行政不作为主要信赖于行政监督来约束和纠正，但行政监督部门有时并不能发现这种行为，或并不愿意，并不能有效地对该行为予以监督。因此，我们有必要借鉴国外的做法，将侵害公共利益的行政不作为纳入救济范围，通过列举的方式逐步拓宽对此类行政不作为的司法审查范围，通过修改《行政诉讼法》，由法律特别规定侵害公共利益不作为的范围和种类。[7]

    2．将抽象行政不作为纳入救济范围

    目前我国的《行政诉讼法》排除了对抽象行政不作为的司法审查，使得行政主体的抽象行政不作为远离法律的规制之外，显然有悖于将抽象行政不作为纳入司法审查范围的国际趋势。抽象的行政不作为主要发生在行政立法领域中，是行政主体不履行行政立法职责的行为，所以对抽象行政不作为的救济仅限于立法救济和行政救济。根据我国宪法和组织法的规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触行政法规、决定和命令；县级以上地方人大及其常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令；国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的命令、批示、决定和规章；乡、民族乡、镇的人大有权撤销乡、民族乡、镇人民政府违法或当的决定和命令。这说明，如果行政机关不及时依法修改与上级法律规范相抵触的普遍性行为规则，有关人大及其常委会可以依法予以撤销其普遍性行为规则。但这些毕竟是一种非经常性的救济，且只能是部分的救济。从实际情况上看，这些救济形同虚设。抽象行政不作为一般表现为针对公众或公共事务，所以它涉及到的不是某个人的利益，而是必定涉及到众多人的利益。因此，我们有必要借鉴国外的经验将其纳入到行政复议和诉讼救济的范围，从而使之得到有效的法律救济。

    3．将行政复议不作为纳入救济范围[8]

    行政复议不作为，是指行政复议机关在法定期间不予复议的行为。尽管《行政诉讼法》第三十八条第2款规定：当事人对此可以向人民法院起诉，但根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见》第二十二条规定，当事人起诉的对象却是原具体行政行为，因而行政复议不作为本身并不受司法审查。在行政复议中，一项复议申请将引起行政复议机关裁决是否受理、审查受理的复议案件和作出复议决定等一系列行政程序性活动。行政复议机关对这些程序活动的最完整履行就构成作为的行为；反之在法律、法规明确规定的范围内，每一过程的未完成、未至终了都可能将其视为不作为。复议机关的种种不作为行为在实践中大量存在，其潜在危害也是巨大的。尤其是在复议终局的情况下，一旦复议机关不作为，几乎可以致申请于投诉无门的境地。即使在可以起诉的情况下，行政复议机关的不作为不但使原争议处理的期限变相地延长，使申请人消耗了大量的时间和精力，而且也增加了法院的诉讼负担。由于目前在行政复议不作为的情况下，司法审查的对象并不是不作为而仍是原具体行政行为，在这一程度上又使复议机关为避免当被告而故意“不作为”，从而使这种不作为更加普遍存在。在解决这一问题上最有效的途径是将行政复议不作为本身直接纳入诉讼救济范围，这样可以增强复议机关的责任感，促使其积极主动地履行自己的职责，减少不作为的发生，以充分发挥行政复议监督行政的功效。

    （二）丰富行政不做为案件的判决方式

    1．驳回诉讼请求。在起诉行政主体行政不作为案件中，可能会存在这样的情形：一是被告没有实施原告所申请的行为，但原告确实不具备申请条件。针对这种情况，最高人民法院《若干解释》第五十七条第1款规定：“起诉被告理由不成立的，人民法院应当驳回原告的诉讼请求。”二是行政主体不作为可能是违法的，但由于原告提供不了有力的证据加以证明，法院无法作出认定；三是公民、法人或其他组织起诉前行政机关已经依法履行了法定职责；四是依职权行为中行政机关履行法定职责的法定事由没有发生；五是法律、法规、规章或其他规范性文件规定的情形。

    2．撤诉裁定。通常认为，撤诉是原告在行政诉讼中依法享有的一项重要权利。是原告处分自己诉权的具体表现。[9]我国《行政诉讼法》第五十一条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”有学者认为，法院裁定准予撤诉的标准是：原告撤诉是其真实意思表示；原告撤诉不损害公共利益或第三人的利益；原告的合法权益没有受到具体行政行为的侵害。[10]否则，法院应裁定不准予撤诉而应对案件继续审理。

    3．驳回起诉。驳回诉讼请求，意味着否定当事人实体上的请求，因而只能用判决而不能用裁定。驳回诉讼请求与驳回起诉的一个重要区别在于，驳回起诉是因为原告不具有起诉条件而驳回其程序意义上的诉权，所以它只能用裁定。

    （三）行政不作为赔偿救济的完善

    《中华人民共和国国家赔偿法》的总则第2条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。根据此法规定，只有在行政主体违法行使职权造成行政相对人的损害时，才承担国家赔偿责任。也就是在行政作为的情况下。完全没有提到有关行政不作为所引起的损害赔偿问题。且在《中华人民共和国行政诉讼法》第一章总则的第2条规定“公民、法人和其他组织认为行政机关工作人员的具体行政行为侵害其合法权益, 有权依照本法向人民法院起诉”。即只有针对具体行政行为公民才享有起诉权。而只有享有起诉权才有可能获得赔偿。对于行政不作为行为公民是否享有起诉权呢？

    笔者认为，行政不作为由国家负担赔偿责任是十分有必要的。第一，行政权本身就包含了行政职权和行政职责，二者具有重合性，并相互渗透。这就意味着行政主体不能任意地转让、放弃和自由处分行政权，只能依法行使行政职权和履行法定职责。行政不作为即表明行政主体不履行自己应当积极履行的义务，放弃了其法定职责，违反了法律对其的职责要求。正如约翰·密尔所言：“凡显系一个义务上当作的事儿他不做时，就可要求他对社会负责，这是正当的”，[11]国家对行政主体不作为承担责任完全有理有据。第二，行政权具有国家意志性的特征。行政法意义上的行政是行使行政权力的主体以国家的名义实施的活动，因此行政权力的行使及其目的必须体现国家意志，实现行政职能。同时，行政主体及其公务人员从事的行政活动，都是代表国家且以国家的名义实施的，由此产生的一切职务上的法律后果，均由国家承担。第三，从依法行政的角度来看，只有对行政不作为造成的侵害进行救济，才能有效的督促行政机关积极主动地履行职责。

    结语：

    行政不作为在当今世界各国都己成为行政法学研究的重要课题，我国在这方面的研究与讨论己有些时日，而且一直没有降温，但是现行法中对它的规范、调控与救济仍显不足，现实生活中种种问题的显露已经明确提示我们，对行政不作为的规制不能再延迟，实践中需要从立法、执法、司法几个领域全方位规划，尽可能解决己出现的，预防会出现的种种行政不作为问题。笔者认为，解决的思路应该是，一方面要在立法上明确区分开作为与不作为，对于不该作为的作为了，该作为的没有作为，该作为的该如何作为，怎样预防上述行为违法，违法了又如何救济等方面给予明确规定，把所有的行政行为限定在法律的框架内，有法可依，另一方面把纸面的法律切实运用到社会调控中去，严格依法办事，有法必依，执法必严，违法必究。法治道路是一个过程的集合，理论的研究与实务的积累为其提供了强劲的的推动力，希望本文粗浅的探讨能够对行政不作为的防范与救济尽一点绵薄之力。

    【注释】：

    [1]熊菁华.论行政不作为的救济.中国政法大学，2001年博士论文，第10——12页。

    [2]刘永廷.论行政不作为的构成要件.载《法学杂志》.2008年第 2期

    [3甘文.行政诉讼法司法解释之评论.中国法制出版社，2000年版，第 62页。

    [4]殷小青.刍议行政不作为.载《法治与社会》，2007年第11期

    [5]周蕾.试论行政不作为及其救济.载《法治与社会》，2008年8月

    [6]周佑勇.行政不作为判解》2000年版，第117页。

    [7]周蕾.试论行政不作为及其救济.《法治与社会》，2008年8月

    [8]巴秋鸽.论行政不作为.郑州大学2007年硕士论文

    [9]马怀德.行政法与行政诉讼法.中国法制出版社2000年版，第604页。

    [10]张树义.《中国行政诉讼法.时事出版社1990年版，第146页。

    [11] [英]约翰·密尔.论自由.商务印书馆1982年版，第11页。

    【参考文献】：

    [1]马怀德．行政法与行政诉讼法[M]．北京：中国法制出版社2000年版，第604页。

    [2]张树义．中国行政诉讼法[M]．时事出版社1990年版，第146页。

    [3]姜明安．行政法与行政诉讼法[M]．北京：北京大学出版社1999年

    [4]刘永廷．论行政不作为的构成要件[J]．法学杂志，2008年第 2期

    [5]周蕾．试论行政不作为及其救济[J]．法制与社会，2008年8月（中）

    [6]王瞳．行政不作为的国家赔偿责任的几点思考[J]．才智．2008年5月

    [7]叶必丰．公共利益本位论与行政诉讼[J]．中央政法管理干部学院学报，1995年第6期。

    [8]巴秋鸽．论行政不作为[D] ．郑州大学硕士学位论文，2007年5月

    [9]王岚．论我国行政不作为诉讼制度的完善[D]．广西民族大学硕士学位论文，2007年4月

    [10]约翰·密尔（英）．论自由[M]．北京：商务印书馆1982年版，第11页

    [11]熊菁华．论行政不作为的救济[D]．中国政法大学2001年博士学位论文

    [12]甘文．行政诉讼法司法解释之评论[M]．北京：中国法制出版社，2000年版，第 62页。

    [13]殷小青．刍议行政不作为[J]．法治与社会，2007年第11期

    （作者单位：山东省莒南县人民法院）