一、研究紧急避险中的法益衡量的意义

    所谓紧急避险中的法益衡量，就是指对紧急避险所保护的权益和所损害的权益进行权衡、比较，以确定什么样的行为是紧急避险，什么样的避险行为是法律所允许的紧急避险。

    研究紧急避险中的法益衡量，不仅对我们的理论研究有着重要的意义，对于司法实践也有着巨大的指导作用。在当今的法治社会，任何人的合法权益都受到法律的同等保护，而紧急避险这种损害他人合法权益的行为之所以能够不被法律所禁止，甚至受到鼓励，主要是因为其中进行了法益的衡量，其以牺牲较小的法益，保护了较大的法益，这实质上是对社会公共法益的保护，也是更好的保护公民合法权益的需要。

    通过对这一问题的研究能够使人们更加了解什么是紧急避险，什么样的行为是紧急避险，紧急避险的理论基础，这对于我们的法治进程和普法工作也是有深远意义的。

    二、有关生命权的紧急避险中的法益衡量

    紧急避险中的法益衡量的基本原则：首先，被保护的法益和被侵犯的法益均是财物的，只需按照其价值进行权衡、比较，具体地说就是被保护的法益要大于被损害的法益；其次，被保护的法益是人身权，被侵犯的法益是财物，这也是好比较的，不管在哪个国家，什么样的社会制度，人的生命权都应远远大于财物权利，无可置疑，这也是紧急避险。然而当生命权作为紧急避险的客体时，情况是否该不同呢？毕竟生命权是最高的权利，其具有高于其他一切的法益，具有特殊性。

    案例一：两个结伴登山者，由于故障，绳索不能承担两个人的重量，上行者将下段绳索砍断保全了自己的生命，同伴摔死。

    案例二：两个落水者争抢只能承受一人的浮板，其中一人推开另一人，自己苟活，同伴溺死。[1]

    案例三：甲、乙、丙三人在洞穴探险中，地基崩溃，洞口堵塞，但能与外界进行通讯联系。联系结果发现，挖开洞口需要20天，但三人所携带的粮食只够生活5天。于是，甲提出，三人抽签决定输赢，二位赢者杀死输者以其肉维持生命。乙、丙表示同意。对应否付诸实行，他们征求了救助人员的意见，但没有得到答复。其后通讯中断，待第20天挖掘成功时，甲由于抽签失败而被杀，乙、丙以其肉维持了生命。[2]

    上述案例三实为哈佛大学的法哲学教授弗拉对英国发生的著名的里贾纳诉达德利和斯蒂芬斯（regina v. daudley and stephens）一案所做的修改，原案为密里欧莱特号失事，三人在一救生船上漂泊，当他们都濒临死亡（in extermis）的时候，其中二人为了延长生命而杀死另外一人，将其肉用作充饥。他们提出一个紧急避险或强制(the defense of necessity or compulsion )的抗辩，但结果被否定了。案例一与案例二也与该案有着某些相似之处。在这些案件中，如何衡量法益大小？按被保全的人数比牺牲的人数多？按生存机会的大小？还是按其它因素？这些都是值得考虑的问题，在学界的分歧也较大，其中最主要有两个方面。

    （一）生命权能否被衡量（人的生命权能否作为紧急避险的客体）

    能否牺牲一个人的生命来保护他人的生命，不同国家的学者提出了各自不同的观点,概括起来，大概有三种学说：肯定说，否定说和限制使用说。

    肯定说的主要支持者有法国学者卡斯东.斯特法尼、[3]日本学者平野龙一、德国学者康德、美国学者理查德.波斯纳，他们认为：生命在法律面前的价值是平等的，用牺牲等价的生命来保全自己的生命，是违法阻却的事由，此行为不具有违法性；在紧急情况下，牺牲他人生命保全自己生命的行为是人的原始本性的一种复苏，是法律不能够归制的；有利于社会最大化利益的实现。

    德国学者汉斯.海因里希.耶赛克、托马斯.魏根特、日本学者木村龟二和阿部纯二以及中国通说等持相对的观点，他们认为：“任何法益均可因紧急避险的介入而做出牺牲。唯有相关人的生命属于例外，因为，人的生命价值是不存在差别的。在数人的生命共同面临危险，以及以牺牲一人来挽救多人，无不同样如此。”[4]生命是人格的基本要素，作为一种最重要的权利，其本质是不可能用任何尺度进行互相比较的，而且，在任何意义上都不允许将人格作为实现自己目的的手段，这是法的本质立场；[5]拿一个人的生命去换取另外一个人的生命也是不道德的，难为民众所接受。

    我国学者张明楷，杨兴培支持限制使用说，他们认为：牺牲一个人的生命来保护另外一个人的生命的做法是值得商榷的，假若牺牲一个人的生命保护了更多人的生命，则应该排除犯罪的成立。

    人是一种主观性很强的动物，其本质是利己的，尽管不排除利他的可能——可能的存在以一定程度的满足为前提。法律无法从道德中寻找到出路，而是应该以归制人的恶性为出发点而不能将法律构建在对高尚道德情操的信赖利益之上。通说认为，生命权作为一种基本的人格权，是相等的，牺牲他人生命而保护另他人生命的行为是不道德的观点是站不住脚的。首先，紧急避险，本来就是损害他人的合法权益来保护另一权益，本身就是不道德的；再者，道德是一个个体差异性很大的主观评价,不同的时代，不同的文化背景，同一时代下不同的人有着不同的道德观，而法律必须具有客观标准才具有可操作性。假若以虚无的“人道主义防线”在泯灭人的本性的前提下来指引或限制立法，只能说这种规则只是打着法律旗号的道德化哭泣罢了。

    著名法学家库勒曾提出一条真正法律制度的前提的八项原则，其中有一项便是：法律不应要求不可能实现的问题。后来发展为德国的刑法理论之一的期待可能性，即法律只能要求人们在条件允许的前提下守法，做一个合法的公民，当不具备守法的条件时的行为，不应该受到法律的制裁。德国著名哲学家康德指出,法律不可能对这样的一个人处以残酷的刑罚：当生命处于极端危险中而牺牲他人生命以拯救自身。因为，法律的惩罚的威吓不可能比此时此刻完全丧失生命的危险具有更大的力量。因为，一个尚未确定的威胁——例如法庭判决无期徒刑——甚至是死刑——不能超过那种灾害的恐怖。笔者认为：紧急情况下公平与正义在这一刻也许需要重新地理解和定义。假若用牺牲的代价来追寻应然层面的某些正义，把危险中的人们至于二难境地：静静的等待死亡的到来，或是自相残杀，存活者等待法律的严惩。实质的公平将被形式的公平所抹煞。

    写到这里，笔者的脑海中不停的浮现在世界电影史上经典的一幕――在《泰坦尼克号》中，罗斯将杰克的手从漂浮的木板上扳开，杰克的尸体渐渐沉入北大西洋冰冷而寂静的海底。在传统理念中也许导演会安排男女主人公共同葬身海底，以此来表现这对恋人之间永恒的爱情。可《泰坦尼克号》影片中这一悲剧性的情节却引发了人们对于危难中生命价值与意义的深深思考。

    笔者认为，对于能否牺牲一个人的生命来保护其他人的生命的问题，我们应该持肯定的态度。这是新型刑法理念的突破，这是人类思想进化与意识形态发展变化的结果。

    但是笔者同时认为，对于这种将生命当成紧急避险损害客体的做法必须限限定在有限的范围之内。最理想的方式也许是通过合意，处于危险中的主体间达成一种只有在紧急状态下才有效的契约。这样做的理由在于：紧急状态时无法律，或者说在紧急状态下，原本不合法或没有效力的合同将得到法律肯定的评价，行为人在法律上非难的程度大大减小。而且这也是最符合人们一般伦理道德价值判断标准的最为公平与正义的解决方式。这种方式可以避免处在危难中的人们相互残杀，直到有一方死亡为止的野蛮的局面出现，最终可能导致两败俱伤。我国著名法理学家江山老师在其著作中写道：“在远古社会，当交易是必须的时候，当利益冲突的两方势均力敌的时候，当人们凭经验得知与其相互夺杀，屠杀，流血，不如相互妥协对各自更有利的时候，契约就成了合理交易养资源的唯一出路。”[6]

    法律面前人人都是平等的主体，虽然有的人具有超群的智慧，有的人具有强健的体魄，有的人具有动人的面容，但是一旦论及到生命的价值问题时，上述所有的一切“优越的特性”将被无情地抹煞，剩下的只有作为生命存活体的个人。如果在生命的价值评价上加以成本与收益的分析，将人类生命价值的成本看成等价的实体，由此所产生的社会收益比对个人的生命存续进行经济学评价与分析后，择其优者而从之的方式的社会收益将更大。但如果不采取理想的契约方式来解决这一问题，则将有可能导致人类的相互残杀，通过弱肉强食的野蛮方式来获取生命的存续，人类文明因这一制度（对人的生命价值进行经济学评价）的滥用而发生极剧的衰退，社会的平稳秩序常态也将不复存在。也许在此问题上，正义与非正义的辩论、道德的谴责与法律的允诺的矛盾、人类的情感与理性的冲突还将继续下去，但是我们要看到的是，随着人类社会的进步与发展，人们对于生命价值的认识正在发生着转变，人们对于正义的思考随着哲学理论的深入发展而变得更加深刻。在古代埃及的象形文字里正义为一根鸵鸟羽毛，因为鸵鸟的毛几乎是一般长。[7]但时至今日，随着资产阶级工业革命、电气化时代、信息时代的到来，人类对于资本的增加和财富的积累表现出了极大的热情，功利主义的思想一时间横行于天下，为了使得更多的生命得以保存而牺牲较少或者相等数量的生命的行为，逐渐被视为新正义观的体现。但笔者反对以赤裸裸的经济学价值评判来决定人类生命存续价值的大小，而赞同以紧急时刻共同契约的方式来决定人类的生死，这才是真正理性的选择。当然我们对于那些主动放弃自己生命从而保护更多人生命的行为持赞同态度，但是正如法国法学家卡斯东.斯特法尼所说的那样：“刑法既不强迫人们做出牺牲，也不将英雄主义强加于人”，[8]法律以人性恶为其根本的出发点，只能通过对程序的严格限制来规制人们的行为，而不能将法律构建在对高尚道德情操的信赖利益之上。

    综上，我们不难得出一个结论：生命权作为一种法益是可以在紧急避险中被衡量的。

    （二）如何对生命权进行衡量

    之所以有许多的人认为生命权不能够被衡量，我认为除了其是最高权利的地位外，还有一点就是没有一个量化的标准，无法进行衡量。因为随着当今世界法制进程的推进，人们形成了一个共识，那就是生命权是无穷大的。

    的确，如果我们单纯的从数学的角度看，生命权确实无法衡量，众所周知，无穷大加减乘除任何数都还是等于无穷大。以案例五为例，乙丙二人在没有了其它有效的救济方法之后，用抽签的方式选择杀死甲而维持了二人的生命，我们暂且不去管他们所使用的备受争议的抽签的方式是不是合法，单就其法益的衡量来看，如果我们用数学的方法便很容易得出这样一个算式：∞﹢∞＝∞，即无穷大加上无穷大等于无穷大。这样看来，乙丙的这一行为所保护的法益与所损害的法益似乎是相等的，这似乎是完全符合了我前述的同等法益的避险行为，是不应允许的，但是我们应当看到生命并不是单纯的一组数字，如果从其社会价值及可能为社会创造财富的角度来看，很显然无穷大加无穷大等于两个无穷大，而且，如果乙丙二人没有采取上述行动求生，则三人将会无一生还，这样将会对社会的公共法益造成更大的损害，也就是说乙丙作为整体所代表的法益是大于甲所代表的法益的。

    综上，笔者认为，基于生命的不可逆性，在衡量生命权时，我们不能单纯的运用数学的计算方法去权衡，而应区分具体的情况，参照各国现实的一般社会伦理观点进行处理，不应当强求古今中外对该问题进行处理的结论的相同性。

    【参考文献】：

    [1]童德华著，《外国刑法原论》，北京大学出版社，2005年8月第1版

    [2]【日】木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1978年增补版

    [3]【法】卡斯东.斯特法尼 等著 罗结珍 译《法国刑法总论精义》中国政法大学出版社

    [4]【德】汉斯.海因里希.耶赛克、托马斯.魏根特著,《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社，2001年版

    [5]沈宗灵著，《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年版

    [6]江山著，《广义综合契约论》，载梁慧星主编，《民商法论从》（第6卷），法律出版社，1997版

    [7]张明楷著，《刑法格言的展开》，法律出版社，1999版

    [8]张明楷著，《法益初论》，中国政法大学出版社，2000年版

    [9]陈立、黄永盛主编，《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版

    [10]北京大学刑事法理论研究所主办，陈兴良主编，《刑事法评论》第14卷（2004），中国政法大学出版社，2004年7月第1版

    [11]陈光中总主编，冯军、李春雷主编，中国民主法制出版社，2004年8月第1版

    [12]樊凤林著，《刑事科学论衡》，中国人民公安大学出版社，2004年10月第1版

    [13]高铭暄著，《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社，1982年版

    [14]康德著，《法的形而上学原理：一切权利的科学》，北京 商务印书馆

    [15]黄立著，《刑罚的伦理审视》，人民出版社，2006年4月第1版

    [16]梁根林著，《刑事制裁：方式与选择》，法律出版社，2006年5月第1版

    [17]李洁著，《论罪刑法定的实现》，清华大学出版社，2006年7月第1版

    [18]徐立著，《刑事责任根据论》，中国法制出版社，2006年10月第1版

    [19]武小凤编著，《刑事责任专题整理》，中国人民公安大学出版社，2007年1月第1版

    [20]张文显主编，《法理学》，高等教育出版社，北京大学出版社

    【注释】：

    [1]参见童德华著《外国刑法原论》，北京大学出版社，2005年8月第1版，第177－182页。

    [2]转引自论紧急避险中的法益衡量http://tyq1983.bokee.com/6239824.html。

    [3]如法国《公共卫生法典》第162－12条规定：在继续妊娠有可能严重危及母亲健康的情况下，取得两名医生的同意意见后，允许实行堕胎。参见【法】卡斯东?斯特法尼 等著 罗结珍 译《法国刑法总论精义》中国政法大学出版社，第365页。

    [4]参见【德】汉斯?海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特著《德国刑法教科书》徐久生 译 中国法制出版社，2001年版，第435页。

    [5]参见【日】木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1978年增补版，第270页，转引自张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，第239页。

    [6]参见江山 著《广义综合契约论》，载梁慧星主编：《民商法论从》（第6卷），法律出版社，1997，第256页。

    [7]参见张文显主编《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社，第251页。

    [8]参见【法】卡斯东.斯特法尼 等著 罗结珍 译《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社，第367页。

    （作者单位：江西省石城县人民法院）