一、紧急避险问题研究的现实需要

    （一）紧急避险的起源

    紧急避险起源于“紧急时无法律”[1]这句古老的法律格言。这句格言产生于中世纪的教会法，其基本含义是，在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。

    （二）紧急避险的现状

    1、世界各国刑法普遍对紧急避险问题作出规定

    紧急避险，外国刑法一般称为“紧急避难”，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的在必要限度内损害他人合法权益的行为，是正当化事由之一。[2]正当化事由在各国刑法理论中有着不同的称谓。大陆法系称之为违法阻却事由，英美法系称之为合法抗辩说，前苏联和我国刑法理论则为排除犯罪性行为。所谓排除犯罪性行为是指某种行为在形式上似乎具有严重的社会危害性，而实质上却是为保护国家利益、公共利益、本人或他人的利益而实施的对社会有益的行为，形式上是犯罪，而实质上却不是犯罪的行为。[3]在现代世界各国刑法中，普遍对紧急避险做出了明确的规定，都赋予公民在合法权益受到危险时实施紧急避险的权利，并且规定紧急避险不负刑事责任。

    2、我国紧急避险问题研究的现状

    我国刑法第21条也对紧急避险作出了明确规定。但是我们平时一般接触较多的是紧急避险的概念、成立要件以及其与正当防卫的区别等一般问题，而对于如我们应当如何认识紧急避险这一排除犯罪事由的本质、紧急避险中的法益衡量、关于在职务、业务上负有特定义务的人能否进行紧急避险等问题却较少深入研究。这与我国刑法学界对现代紧急避险的研究起步相对较晚、相关专著较少、理论尚不成熟是分不开的。为了更好的保障公民的这一权利，区分其与犯罪行为的界限，刑法理论迫切需要对这些问题加以进一步的研究，并以此指导司法实践。

    也正因为如此，引发了笔者思考与探索的激情。笔者拟在分析中外刑学法界的实践及中外学者的理论研究成果的基础上，对上述亟待解决的问题发表一些浅见。

    二、紧急避险相关问题研究

    （一）紧急避险的本质

    尽管世界各国的法律都肯定了紧急避险的正当性，但对于紧急避险的本质，不同的法学流派却有着不同的立场：

    自然法学派认为，紧急避险是自然法赋予的权利，是一个理性人将自己神圣的私权通过社会共同契约的方式让渡出一部分后，对个人生命、自由权利的捍卫，人定法不能剥夺，只能放任。

    功利法学派认为，紧急避险是冲突法益不能两全时的客观上不得已的措施，不存在谴责行为人的根据，不应处罚。

    自由意志论者认为，面对突如其来的危险，行为人往往丧失意志自由，其行为与无责任能力人行为性质相同。[4]

    我国刑法理论通说认为紧急避险之所以不是犯罪行为，不负刑事责任，根本原因就在于它只能表现在法律所保护的利益遭遇紧急危险而不可能采取其他措施予以避免时，不得已损害另一较小利益来保护较大利益，而不得损害同等利益与较大利益，既然如此，紧急避险行为从整体上看或者说从社会整体利益来看，就应当允许。[5]

    笔者认为紧急避险是为了促进社会的利益最大化而设置的。首先，并不能够简单地认为保护的法益大于牺牲的法益就没有超过紧急避险的必要限度，还要看牺牲的法益是否为紧急避险所必须。[6]也就是说，避险行为是为了避免权利受损害的唯一必要方法，不存在采取其他办法的可能性。若有其他办法可以采取，从社会利益最大化考虑，法律是不会允许这种“正对正”的关系产生的。其次，我国刑法理论的通说带有较浓的主观主义色彩，注重行为之恶对社会伦理观念的影响与破坏。如果从报应刑主义出发，对行为人主观恶念进行非难，则可认为紧急避险是有害的，因此，在民法上行为人对于其避险行为所造成的损害应承担侵权损害赔偿责任。而在刑法理论上，却应从社会的整体利益出发，在不得不丧失两个合法利益中的某一个利益时，不管是谁的利益，保存价值更高的利益才是理想的，正是基于对整个社会利益的考虑，紧急避险在刑法上才是完全成立的。[7]

    明确了紧急避险的本质，才能以此为根本出发点，深刻理解紧急避险的题中之义，正确判断一个行为是否是紧急避险。

    （二）紧急避险中的法益衡量

    1、紧急避险中的法益衡量的基本原则

    案例一：某甲系大型水库管理员。一日，甲在巡查中发现连日大雨致水库使水库大堤一角的数块堤石松动，由于水位过高压力过大，随时都有决堤的危险，而在出险堤段的下方就是本市最大的化工厂，情况十分危急。甲遂在未向上级主管机关报告的情况下，开放了位于水库另一侧的泻洪闸，使水位降至松动堤石以下，水库危险解除，但所泻水流将位于泻洪闸下游某乙的果园淹没。[8]

    案例二：一日，被告人杨某与朋友刘某相约去市内玩耍。当二人行至市区人民路与郑州路交叉路口时，见一辆汽车失去控制，正高速冲向一队放学欲横穿马路的小学生，情况十分危急。杨遂迅速驾驶正停放在路边、未熄火的市环卫局的撒水车撞向该车，致使两车受到重创而报废，但横穿马路的小学生无一伤亡。9

    上述的两个案例都是日常生活中常见的紧急避险案例，在案例一中，甲为了避免决堤擅自开放泻洪闸，使乙的果园被淹；在案例二中，杨某为了保护小学生的生命安全，不得已用环卫局的撒水车撞向失控汽车，显而易见，这二者的行为都是为了保护较大的法益而牺牲了较小的法益，符合我国《刑法》关于紧急避险的有关规定。

    由上述案例不难看出，紧急避险中的法益衡量的基本原则：首先，被保护的法益和被侵犯的法益均是财物的，只需按照其价值进行权衡、比较，具体地说就是被保护的法益要大于被损害的法益；其次，被保护的法益是人身权，被侵犯的法益是财物，这也是好比较的，不管在哪个国家，什么样的社会制度，人的生命权都应远远大于财物权利，无可置疑，这也是紧急避险。

    但是，我们同时也应当看到，关于上述原则，尚有一些值得注意的地方。如：对于被保护的法益和被损害的法益均为财产的法益衡量，不能将其价值等同于价格来进行衡量，而是应当在考虑到其本身价格的同时兼顾到其所能真正发挥作用及其所能够创造的衍生价值。

    与此密切相关的另一个问题是：如果紧急避险中被保护的法益与被损害的法益之间具有同等的价值时，该如何衡量呢？法律能否允许同等法益的紧急避险呢？

    2、同等法益紧急避险中的法益衡量

    如前所述，世界上许多国家的刑法关于紧急避险的规定中明确地指出，紧急避险中被保护的法益应大于被损害的法益，也就是说在这些国家，同等法益的紧急避险，即被保护的法益等于被损害的法益的紧急避险是不被允许的或说是不受法律保护的。如俄罗斯联邦新刑法典第39条规定，避险行为“造成的损害等于或大于所防止的损害时，则认为是超过紧急避险的限度。”德国刑法典第34条规定，“所要保全的法益应明显大于所要造成危害的法益”。日本刑法典第37条也有类似的规定。[10]

    这些国家之所以禁止了这种类型的避险行为，主要是基于紧急避险制度的

    设置本身就是为了在危险来临又没有其它有效的救济方法的时候，为了避免较大法益遭受损失的一种救济措施，如果在一种避险行为中，其保护的法益等于被损害的法益，那么这个行为从社会公共利益的角度来看就是没有意义的。并且，持这种观点的学者还认为，既然被保护的法益与被损害的法益是相等的，这种行为不但对社会没能带来益处，相反，如果允许这种行为则势必造成人们在危险来临的时候，纷纷以牺牲他人的合法权益来保护自己的同等法益，将本不应有的危机转嫁给他人的现象。

    当然也有支持的学者称，在发生冲突的法益之间两者价值相等时，从社会的角度看迫不得已的违法行为可以在所不问，因为，社会并无任何利益去袒护这一法益，而轻视另一法益。有时人们也这样认为，“‘迫不得已的违法行为’是一种‘超法规’的行为，刑法即不强迫人们作出牺牲，也不将英雄主义强加于人”。[11]

    笔者认为，在所保护的法益等于被损害的法益的情况下，从宏观来看，虽然从社会整体上说，社会的公共法益并没有遭受损害，但是，从微观来说，被保护的法益原本是应当遭受损失的，而正是其损害他人法益的行为使其法益未受损失，也就是说其将自身的危机转嫁给了他人；另一方面，被损害的法益原本是不应受到损害的，但正是由于他人转嫁危机的行为而遭受了损害。很明显，没有法律依据前者的法益应当减少而未减少，后者不应减少而减少，考虑再三，前者让我想到了不当得利，而后者则是明显的法益受到了不法的侵害。

    因此，笔者认为，同等法益的避险行为从社会的微观角度上来看对社会的公平造成了损害，不利社会的稳定，因此是不应当被允许的。

    （三）关于在职务、业务上负有特定义务的人能否进行紧急避险的问题

    许多国家在对紧急避险做出规定的同时，出于种种客观方面的考虑，也会同时规定紧急避险不适用于职务上、业务上负有特定义务的人。这里所谓“职务上、业务上负有特定义务的人”，主要指警察、消防员、医生、护士、船长、海员等，这些人在其业务的性质上，有应当经受一定危险的义务。

    但是笔者看来，我们不能简单的规定这些人不适用于紧急避险，而应分具体情形考虑。

    1、按“角色理论”来确定

    由于社会分工的不同，每个人在一定社会关系中扮演着不同的“角色”，因此担负不同的使命，由这些使命出发，我们可以发现其中的特殊义务。但是我们不能因此笼统地要求一切负有特定义务的人在各种角色场所都不得紧急避险，而应具体区别对待：如对艾滋病人的救护，警察可以紧急避险，医生护士不可以；对被绑架的人质的救护，警察不可以紧急避险，医生护士可以。[12]

    2、海员有保护乘客安全的义务，如果海员以牺牲乘客的方法来保全自己的生命，显然其行为不仅损害了乘客的利益而且还严重侵害了社会公共利益，这显然不应当是正当的。但是在另一种情况下，如果一个消防队员，当大火向他扑来的时候，他用他人的财产来阻挡火势，使自己免于伤害，笔者想这样的行为应当是允许的。

    三、对紧急避险问题的几点认识

    通过本文的论述，我们可以得到以下几点认识：

    第一，紧急避险是为了促进整个社会的利益最大化而设置的，在评判一切紧急避险行为时都要以此为根本出发点。

    第二，同种法益的衡量，以量为标准；生命权高于其它任何权利，具有最高法益，其次是健康权、人身自由权等人身权利，然后才是财产权利。

    第三，同等法益的紧急避险因其在根本上并没有给社会带来收益，相反，还有可能给社会公共秩序带来负面影响，应予禁止。

    第四，不能笼统地禁止职务上或业务上负有特定义务的人进行紧急避险，应按具体的场合来确定。

    基于以上认识，结合我国紧急避险制度的发展现状，笔者呼吁：我国应加强紧急避险制度的建设，尽快将相关问题用立法的方式固定下来，使其常态化，如制定具体的法益衡量标准，允许在职务、业务上负有特定义务的人在特定情况下实施紧急避险，允许有关生命权的紧急避险，以此来指导司法实践以及广大民众。愿我们能共同见证我国紧急避险制度的不断完善。

    【注释】：

    [1]张明楷《刑法格言的展开》，法律出版社，1999版，第241页。

    [2]高铭暄《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社，1982年版，第44-45页。

    [3]参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版，第247页。

    [4]http://law.ddvip.com/lunwen/2006-09/1158434946783.html。

    [5]此观点可参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版，第280页。

    [6]参见张明楷：《法益初论》中国政法大学出版社，2000年版，第411页。

    [7]参见【日】平野龙一：《刑法总论》，有斐阁1975年，第229页，转引自张明楷：《刑法格言的展开》法律出版社，第234页。

    [8]国家法官学院、人民大学编，中国审判案例要览（2000刑事审判案例卷），第一版，中国人民大学出版社，2001年，第34页。

    [9]国家法官学院、人民大学编，中国审判案例要览（2001刑事审判案例卷），第一版，中国人民大学出版社，2002年，第125页。

    [10]参见童德华著《外国刑法原论》，北京大学出版社，2005年8月第1版，第177页。

    [11]参见【法】卡斯东?斯特法尼 等著 罗结珍 译《法国刑法总论精义》中国政法大学出版社，第367页。

    [12]参见童德华著《外国刑法原论》，北京大学出版社，2005年8月第1版，第181－182页。

    【参考文献】：

    [1]张明楷著，《刑法格言的展开》，法律出版社，1999版

    [2]高铭暄著，《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社，1982年版

    [3]陈立、黄永盛主编，《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版

    [4]【日】木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1978年增补版

    [5]国家法官学院、人民大学编，中国审判案例要览（2000刑事审判案例卷），第一版，中国人民大学出版社，2001年

    [6]国家法官学院、人民大学编，中国审判案例要览（2001刑事审判案例卷），第一版，中国人民大学出版社，2002年

    [7]童德华著，《外国刑法原论》，北京大学出版社，2005年8月第1版

    [8]沈宗灵著，《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年版

    [9]江山著，《广义综合契约论》，载梁慧星主编，《民商法论从》（第6卷），法律出版社，1997版

    [10]张明楷著，《法益初论》，中国政法大学出版社，2000年版

    [11]北京大学刑事法理论研究所主办，陈兴良主编，《刑事法评论》第14卷（2004），中国政法大学出版社，2004年7月第1版

    [12]陈光中总主编，冯军、李春雷主编，中国民主法制出版社，2004年8月第1版

    [13]樊凤林著，《刑事科学论衡》，中国人民公安大学出版社，2004年10月第1版

    [14]康德著，《法的形而上学原理：一切权利的科学》，北京 商务印书馆

    [15]张文显主编，《法理学》，高等教育出版社，北京大学出版社

    [16]黄立著，《刑罚的伦理审视》，人民出版社，2006年4月第1版

    [17]梁根林著，《刑事制裁：方式与选择》，法律出版社，2006年5月第1版

    [18]李洁著，《论罪刑法定的实现》，清华大学出版社，2006年7月第1版

    [19]徐立著，《刑事责任根据论》，中国法制出版社，2006年10月第1版

    [20]【德】汉斯 海因里希 耶赛克、托马斯?魏根特著,《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社，2001年版

    （作者单位：江西省石城县人民法院）