【案情】

    黄某与张某发生争执被张某追着砍杀，黄某逃跑。在逃跑过程中，黄某随手拉着路人薛某抵挡，薛某躲闪不及背部被张某砍了一刀，导致薛某重伤，经抢救脱离生命危险。

    【分歧】

    本案中，对于张某的行为认定为故意杀人罪没有争议，但是对于黄某的行为，有以下意见：

    第一种意见认为，黄某的行为属于紧急避险，其目的是为了保护自己的生命安全免受正在发生的危险的侵害而不得已采取的措施。黄某不负刑事责任。

    第二种意见认为，黄某行为表面上虽然是紧急避险行为，但是超出了必要限度，应当负刑事责任。黄某的行为应当成立故意伤害罪。

    【评析】

    原文作者持第二种意见，笔者持第一种意见。理由如下：

    在刑法理论上，犯罪阻却事由常是指某种行为虽然在客观上具备了刑法对某一犯罪规定的行为形式，但其行为实质是有利于社会利益，因而不有社会危害性，或者行为人在主观上缺乏罪过内容，因而不具有主观危险性，因此根据刑法的明确规定，阻却其犯罪成立的情形。刑法第二十条规定，紧急避险系法定的犯罪阻却事由。所谓紧急避险，是指为了保障公共利益、本人和他人的合法权益，在紧急危险、迫不得已的情况下而实施的以损害较小的合法权益来保护较大的合法权益的行为。通说认为行为成立紧急避险行为具有以下特点：一、实施紧急避险的行为是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人生、财产等权利免受危险侵害；二、该侵害危险是正在发生的；三、行为人实施紧急避险行为是迫不得已的；四、紧急避险行为没有超过必要限度。紧急避险实质上是为保护法益不受正在发生的危险的侵害，而牺牲较小法益或者同等法益。刑法规定，紧急避险行为没有超过必要的限度不负刑事责任。

    回归到本案，黄某是否成立紧急避险，关健是看黄某的行为是否超出了必要的限度。正如胡文涛同志在原文中所述，刑法传统理论认为，紧急避险的必要限度，是指紧急避险所引起的损害小于所避免的损害，即凡是避险行为所引起的损害小于所避免的损害时，就是没有超过必要限度。一般认为，生命法益、身体法益、财产法益的重要性是逐步减弱的。为了生命法益而牺牲身体法益、财产法益没有超出必要限度准确无疑。但黄某为了保护自己的生命，是否可以牺牲他人的生命？也就是说生命权是否可以作为紧急避险的客体，胡文涛同志给出了否定的答案。胡文涛同志的观点，也是当下我国通说，但笔者觉得胡文涛同志的观点值得商榷。

    首先，罗克辛教授在他的论文《德国犯罪原理的发展与现代趋势》中讲述了这样一个案例：“在一次沉船事故中，一名父亲为了保护自己儿子的生命，把另一个人从已经超载的救生艇上推出去，造成了死亡的结果。……德国的立法者还是行使了宽容并且放弃了刑罚（《刑法典》第35条）。”该案例与胡文涛同志所举案例并没有实质不同，都是以生命权作为了紧急避险的客体。生命权是最高的权利，也正如胡文涛同志在文中指出的那样，人的生命是不能进行计量、比较的，所谓人人生而平等。但既然生命权是最高的权利，为什么就不容许行为人采取手段来保护这种最高的权利呢？手段虽然很极端，但是，这也不能作为剥夺行为人保护自己的权利的合理解释。罗克辛教授从刑罚目的的角度对此案例进行了分析：“在这里，不需要对行为人发挥特殊预防的作用，因为这个人本身是一名守法生活的人，他仅仅是通过一种一次性的，很可能一辈子再也不会发生的危险情况，才实施了自己的构成行为。同时，对公众的一般预防也是不需要的，因为这种极端情况非常罕见，并且，因为在那种危险之中，这个人的举止行为是不能通过刑罚威胁加以影响的。”罗克辛教授的观点是值得我们深思的。人的本性的是自私的，在与他人发生利益冲突时，试图最大限度地保全自己的利益是本能。设身处地的为案例中的那位父亲考虑，做为任何一个非常“普通”的公民，生死一线，在面对生死抉择时，几乎也不可能去理智地分析利害关系，去仔细权衡合法益的大小。也许在他犹豫的下一秒里，要么他深爱的亲生儿子死于非命，要么船沉，大家同归于尽。于是他在一瞬间把另外一个无辜的人推向了死亡。当然，这种行为是不道德的，是不符合人性的普世原则的。因为它与国家、社会、大众舆论一直倡导的互助精神、社会主义道德价值观等等都不相符。但是，在刑法的邻域内，笔者认为他无罪。相反，如果他为了“外人”活下去而把自己儿子扔进水里，或者牺牲自己，那就是非理性的。

    其次，从期待可能性角度来考察，也不能否认以生命权作为紧急避险的客体，因为刑法不能泯灭人求生的本能。法律是以规制人的恶性为出发点而设立的，不能将法律构建在对高尚道德情操的期待之上。首先，紧急避险，本来就是损害他人的合法权益来保护另一权益，本身就是不道德的；再者，道德是一个个体差异性很大的主观评价：不同的时代，不同的文化背景，同一时代下不同的人有着不同的道德观，而法律必须具有客观标准才具有可操作性。假若以虚无的“人道主义防线”在泯灭人的本性的前提下来指引或限制立法，只能说这种规则只是打着法律旗号的道德化哭泣罢了。

    最后，著名法学家边沁认为：人的本性是避苦求乐，谋求个人利益，个人利益的总和构成社会利益，功利主义是道德和法律的基本准则。牺牲了一个人的生命而保护了另一个人的生命，也并不与法律的宗旨相悖。法国刑法学家卡斯东。斯特法尼曾论述道：“在发生冲突的利益之间两者价值相等（例如两个人的生命），从社会的角度看迫不得已的违法行为可以在所不问，因为，社会并无任何利益去袒护这一生命，而轻视另一生命。有时人们也这样认为，‘迫不得已的违法行为’是一种‘超法规’的行为，刑法即不强迫人们作出牺牲，也不将英雄主义强加于人。”