【案情】  

    黄某驾车去朋友张某处借钱。张某不在，妻子在家。黄某给张某打电话商定:黄某向张某借款4万元，利息 4000元，15天归还，以轿车质押。黄某写下内容为“借条，今借张某人民币4.4万元，15天左右归还，借款人黄某”的借条，但轿车作为质押物未写在借条内。张某之妻将人民币4万元借给了黄某，黄某将借条、轿车及驾驶证、行驶证、车钥匙作为质押物交给了张某之妻。后来，黄某用备用钥匙窃走自己质押的轿车。事后，张某更换手机号码，并补办了轿车的行驶证，直至案发。经鉴定:该轿车价值人民币15万余元。

　　【分歧】

　　第一种意见认为，黄某与张某之间的质权合同不成立，黄某的行为不构成盗窃罪。《物权法》规定，“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。”本案中，双方未以书面形式订立质权合同，合同不成立。黄某开回自己轿车的行为不构成犯罪。

　　第二种意见认为，黄某与张某之间的质权合同成立，但黄某的行为不构成盗窃罪。黄某与张某之间的口头合同系双方合意的情况下订立，且未违反国家的法律、法规，质权合同成立。但黄某偷偷取回自己轿车的行为不构成盗窃罪。根据通说，盗窃罪侵犯的客体是公私财产的所有权。而本案中轿车的所有权在质押后并未转移，仍属于黄某，黄某的行为表面看具有秘密窃取的特征，但其窃取的不是他人财物而是其本人财物，黄某的行为不构成 盗窃罪。

　　第三种意见认为，黄某与张某之间的质权合同成立，且黄某的行为构成盗窃罪。黄某与张某之间的质权合同成立，质押物已归张某合法占有，黄某将质押物窃走，事后补办质押物的行驶证、更换手机号码等行为，反映出黄某非法占有该质押物的主观故意明显，其行为应构成盗窃罪。

    【评析】

    笔者同意第三种意见。

　　一是黄某与张某之间的质权合同是否成立?《合同法》第三十六条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，黄某将轿车及轿车的驾驶证、行驶证、车钥匙交给了张某之妻。这一行为表明黄某履行了该质权合同主要义务，并且得到了张某一方的接受。根据上述合同法的规定，黄某与张某之间的质权合同由此成立，张某因此合法占有质押物轿车。

　　二是黄某的行为是否构成盗窃罪?笔者认为，我国传统刑法理论的“所有权说”限制了刑法保护的范围，造成司法适用上的困扰，不利于发挥刑法保护法益的作用。结合本案，不能因为黄某轿车尚未办理过户手续，就认为其偷偷开走轿车的行为不构成盗窃罪。

　　笔者认为，刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害或威胁法益。盗窃罪所保护的法益应是合法的占有关系。首先，以占有关系作为盗窃罪侵犯的客体，可以全面地反映盗窃罪的特征，由于占有是行为人对财产进行支配的前提，任何盗窃行为必定通过破坏对财物的占有才能最 终侵犯财产权利，因此盗窃行为的实质就在于对公私财物占有关系的侵犯。其次，盗窃罪所侵犯的一般是合法的占有关系，非法的占有关系不受法律保护。例如被害人在被盗后立即将被盗的财物盗回就不构成犯罪，因为盗窃犯对财物的占有，一开始就是非法的，因此不能对这种占有进行保护。

　　综合盗窃罪构成的其他几个方面，笔者认为，刑法所规定的盗窃罪中的盗窃行为是指，行为人违背合法占有人的意思，以平和手段将财物转给自己或者第三人所有的行为。结合到本案，黄某以秘密窃取的方式破坏了张某对于质押物轿车的合法占有关系，确立了自己对于轿车的新的占有关系，从民法上来说，张某失去了质押物，也就不能有效主张所借4.4万元的债权。此外，黄某事后补办质押物的行驶证、更换手机号码等行为，又反映出 其主观上是直接故意，并具有非法占有目的，故黄某行为构成盗窃罪。

    （作者单位：江西省宜春市袁州区法院）