【案情】

    九江市奇亚有限责任公司（以下简称奇亚公司）成立于2008年5月8日，注册资金500万元。公司章程载明，公司股东为朱某、胡某、王某，总出资为500万元，其中朱某出资150万元，占有30%的股份；胡某出资150元，占有30%的股份；王某出资200万元，占有40%的股份。王某为该公司的执行董事，并任法定代表人；朱某为该公司的监事，胡某为该公司的总经理。对于公司对外担保等重大事项的决议，必须经由代表三分之二以上表决权的股东同意方为有效，否则应由相关责任人对公司所造成的损失承担赔偿责任。

    2010年5月20日，原告中国邮政储蓄银行某支行作为出借人，被告卢某作为借款人，被告奇亚公司作为担保人，三方签订了一份担保借款合同，被告卢某在借款人处签名，被告奇亚公司的法定代表人王某在担保人处签名加盖了奇亚公司公章。合同约定：被告卢某向原告借款人民币100万元，借款期限为一年，年利率为8%，被告奇亚公司以其全部公司资产为被告卢某提供连带保证责任，担保范围为借款本金和利息。2010年5月20日，原告通过转账向被告卢某支付了借款本金100万元。2011年5月19日，借款到期后，被告卢某未依约还款，故原告起诉至法院请求判令被告卢某、被告奇亚公司连带偿还借款本金100万元及利息8万元，并由两被告承担本案诉讼费。

    【分歧】

    关于本案的处理存在三种意见：

    第一意见认为，《公司法》第十六条为效力性强制性规定，公司对外担保只能依照公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会决议，而奇亚公司章程规定，公司对外担保的，应当经由代表三分之二以上表决权的股东同意，即规定了公司对外担保应由股东会决议，因此，被告奇亚公司对外担保必须经股东会决议方为有效。本案中，被告奇亚公司法定代表人王某未经股东会决议，私自以公司名义为他人的借款提供担保违反了违反了《公司法》第十六条的效力性强制性规定，应为无效，故被告奇亚公司不承担担保责任。

    第二种意见认为，被告奇亚公司签订的担保合同无效，理由同第一种意见，但认为本案中，担保合同虽然无效，但债权人原告中国邮政储蓄银行某支行对此没有过错，依据2000年9月29日最高人民法院审判委员会第1133次会议通过法释[2000]44号《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任”的规定，被告奇亚公司应对被告卢某的借款本金及利息承担连带赔偿责任。

    第三种意见认为，《公司法》第十六条并未明确公司违反了公司章程对外担保规定的担保合同无效，故《公司法》第十六条并不是效力性强制性规定，因此违反非效力性规定的担保合同应为有效，故被告奇亚公司应对被告卢某的借款本金及利息承担连带保证责任。

    【管析】

    笔者同意第三种意见，理由如下：1、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释 (二)》第十四条 “合同法第五十二条第 (五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，只有违反效力性强制性规定的合同才会必然无效；2、《公司法》第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，但该条以及整个《公司法》均没有明确规定公司违反了上述规定对外提供担保必然导致合同无效，故《公司法》第十六条为非效力性规定；3、既然《公司法》第十六条为非效力性强制性规定，那么违反该条规定，并不会导致合同无效；4、奇亚公司章程规定，公司对外担保的，应当经由代表三分之二以上表决权的股东同意，该规定是奇亚公司内部规定，不具有对外效力，无法对抗第三人；4、《公司法》第十六条的规定主要目的是内部限制，如股东或者法定代表人违反该款规定担保而导致公司利益受损的，公司可以依据该条规定要求相关责任股东或者法定代表人承担赔偿责任，而并非导致对外担保无效；5、如依据《公司法》第十六条以及被告奇亚公司的章程认定担保合同无效，势必不利于善意相对第三人原告中国邮政储蓄银行某支行利益的保护，也不利于维护合同的稳定和交易的安全；6、根据《合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人即使违反《公司法》第十六条以及违反了被告奇亚公司章程的规定，未经过三分之二以上表决权的股东同意对外担保，也属于超越权限而订立的担保合同，其构成表见代理，对外提供的担保应为有效。

    综上，被告奇亚公司签订的担保合同应为有效，被告奇亚公司应承担连带担保责任。

    （作者单位：江西省九江县人民法院）