【案例】

    2006年6月，公务员李某为提高收入，追求更高质量生活，与好友顾某和钱某在所在地合伙开了一家宾馆，李某出资15万元，占该宾馆的30%，三方签订了合伙协议。后宾馆投入运营，李某一直获利颇丰。2007年初，李某与顾某和钱某因宾馆管理和分红发生矛盾无法继续合伙经营，顾某和钱某便以李某是公务员身份，其从事宾馆经营活动违反了《公务员法》的相关规定，属于《合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”界定合同无效的情形，因此主张与李某签订的合伙协议无效，但遭李某反对，由此顾某和钱某向法院起诉要求确认与被告李某签订的合伙协议无效。

    【判决】

    一审法院审理后认为，《合同法》第五十二条第（五）项规定的关于违反法律、行政法规的强制性规定有管理性与效力性之分。管理性规定是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规定。此类规定只在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。而效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范，才应当认定合同无效。而《公务员法》与《国家公务员暂行条例》的立法愿意是加强公务员队伍管理，约束公务员言行，规范公务员晋升与奖惩，保障政府公务人员廉洁、效能。因此该两部法律文件对公务员的纪律规定是刚性约束，任何公务员均应自觉遵守。如有违反，将受到内部纪律惩处，但并不影响身为公务员的行为人从事民商法律行为的效力。这两部法律中关于对公务员从业禁止的条款应归属于管理性强制性条款，都侧重于公务员队伍的纪律管理。

    本案中，李某身为公务员参与营利性活动虽违反了公务员管理方面法律、行政法规的强制性规定，但并未违反效力性强制性规定，不影响其作为市场主体签订民商事合同的效力，其合同效力应为有效，故判决驳回了原告的诉讼请求。

    【评析】

    依照法院的绝大多数现行判决，公务员从事营利性活动所签订的合同效力不受《公务员法》第53条第14项规定的影响，合同一般被认定为有效。但笔者赞同吉林大学孙良国教授的观点，该类合同的效力应依客观标准统一认定为无效。一审法院应认定李某、顾某和钱某签订的合伙协议无效，理由如下：  

    一、一审法院以《公务员法》第53条第14项规定为管理性规定来确认合同效力，理由不充分。法律作出一些强制性规定尤其是禁止性规定很多情况是禁止某种行为或交易的。禁止交易至少分为两种情况，一是禁止在特定期间、特定地点某些人的交易，针对特定场域下特定人，例如对经营时间的规定。其目的还是想通过单边的规定来实现具体个案中利益之后从而实现社会利益、集体利益，而非规范缔约双方之间的交易关系；另一种情况是基于客体特性的禁止交易，如交易自身的危害等，法律对此类交易禁止的目的是禁止这种交易本身而非仅仅是一方的行为。公务员进行的交易自身就可能是权钱交易从而损害交易秩序，因此这种禁止是针对双方当事人之间的交易，而非仅仅通过规制一方当事人的行为，其规定并不是仅仅规制公务员一方的管理性规定。所以，将此种理由作为认定合同有效的根据并非充分。

    二、认定合同无效更利于立法目的实现。《公务员法》第53条第14项是强制性规定并无疑问，尽可能地设定机制使此种违法行为得以发现或披露才能更好的阻断权力与经济利益之间的联系，才能更利于立法目的的实现。很显然，认定合同有效，公务员仍可继续享有法律规定的或约定的合伙人或股东的权利，其依然可进行营利性的经营活动，而又因其存在巨大的经济利益，其可能遭受的行政处分显然无法对其形成威慑，而无效意味着公务员应当退出合伙或公司，不再具有合伙人或公司合伙人或股东资格，其未来将不能从经营中获得分红或利益，同时其所得的利益也将被剥夺。显然，认定合同无效更利于《公务员法》的立法目的实现。

    三、认定合同无效所产生的后果更具有社会妥当性。如果此类合同被认定为无效，这意味着将产生以下几种效果。第一，不仅公务员法禁止公务员从事营利性经营活动，而且合同法同样配合公务员法实现此种立法目的。合同法不能作为对公务员从事禁止性行为规避公务员法的正当性根据或为其提供适法途径，这传递了一个信号，即国家对公务员的管理是严格的，此符号意义或象征意义超越了具体个案的意义。第二，公务员不能正当地获得合伙人或股东资格。公务员违反《公务员》第53条第14项的规定，其将无法获得合伙人或股东资格。笔者依然需要提醒的是，为了维持合伙或公司的团体性，维护利害相关者的利益，其所作出的股东会决议或者董事会决议通常不受影响，这是基于团体法的理念以及第三人利益保护而产生的效力阻断。第三，公务员将不能基于其投资而获得分红或利益。经由否定公务员的分红或利益请求权，法律才能实现《公务员法》第53条第14向所欲实现的公务员与经济利益的阻断，从而在实质上达到扼制公务员进行营利性经营行为的经济激励。事实上，正像国家对于腐败采取“零容忍”的态度一样，对于公务员进行营利性的经营活动也应采取“零容忍”的态度。尽管这个立场不可能在事实上得到完全的实现，但起码象征了一种可欲的理想。

    （作者单位：江西省鄱阳县人民法院）