专利组合，是指为了有效提升专利所有者的专利竞争优势，对存在明显区别而又密切相关的专利进行有效组合，从而形成一种超级专利，这种专利因其数量巨大所形成的规模效应给所有者带来的专利收益大于单个专利所带来的个别收益的总和，并降低企业专利活动本身的固定性和不确定性风险。于是在专利转让领域出现了一种新类型的专利权转让合同，即专利权组合转让合同。目前国内关于专利权组合转让方面的研究较少，文本首先探讨了何为专利权组合转让合同，继而针对专利权组合转让合同在审判实务操作中发现的若干问题进行研究，以期对类似案件的审判有所裨益。

　　正文

　　专利提供市场价值的能力大小从本质上取决于专利长度、专利宽度和专利高度。专利的长度是指专利的有效期，专利的宽度是指专利权限设定的保护范围，专利的高度是指专利的创新型和显著性。每项专利都依照其长度、宽度和高度产生特定的时空范围。在科技领域中，有许多专利产品之间是相互依赖和相互弥补形成的复杂产品系统，这种复杂产品系统的生产往往涉及众多相互关联的互补性专利。[1]而如果企业无法取得这些相互关联的互补性专利，其合法生产和商业化的目标就难以实现，为此，企业必须取得为完成某一类商品生产所需要的多项互补性专利，否则将不可避免的陷入专利权侵权诉讼，这就是所谓的“专利丛林”现象。

　　为弥补单个专利权保护范围的有效性缺陷，应对“专利丛林”现象，避免侵权诉讼，越来越多的企业开始实施专利组合战略。

    所谓专利组合，是指为了有效提升专利所有者的专利竞争优势，对存在明显区别而又密切相关的专利进行有效组合，从而形成一种超级专利，这种专利因其数量巨大所形成的规模效应给所有者带来的专利收益大于单个专利所带来的个别收益的总和，并降低企业专利活动本身的固定性和不确定性风险。[2]于是在专利转让领域出现了一种新类型的专利权转让合同，即专利权组合转让合同。

　　本文的探讨即是围绕着这种特殊类型的专利权转让合同展开，特别分析了在专利权人同时拥有多项专利情形下，在进行专利权组合转让过程中，发生部分专利失效或者违约情形下，如何适用法律相关问题。

　　一、专利转权让合同与专利权组合转让合同对比分析

　　我国专利法第十条规定：专利权转让应当签订合同。合同法第三百四十二条规定：技术转让合同包括专利权转让合同。两部法律都未明确规定何为专利权转让合同。按照学理通说认为，专利权转让合同是指，专利权人作为转让方将其发明创造的专利权移交给受让方，受让方支付约定转让费的合同。权利转让后，原专利权人不再继续享有排他性专利实施权，不再拥有对专利技术的合法垄断。

　　专利权组合转让合同是一种特殊的专利权转让合同，是指当事人在涉及多项专利权转让的合同中，由于组合转让的多个专利权之间不能割裂开来，只能相互组合配合方能发挥出组合专利的最大效果，因此，约定具体专利权的价值、专利无效处理、后续成果归属及违约责任承担等内容对于专利权组合转让合同而言意义不大，相反，专利权受让人更倾向于约定组合转让专利的整体价值和整体违约责任。

　　与一般的专利权转让合同相比，专利权组合转让合同具有以下特点：

　　第一，专利的互补性。组合转让的专利权之间具有很强的关联性和互补性，专利之间相互配合能够发挥出最大效能。这是专利权组合转让合同存在的基础，也是现代市场经济体强化本身市场竞争能力的根本目的。专利的互补性特点将专利权组合转让合同与单独的专利权转让合同相区别，否则专利权人和受让人之间可以单独订立两个或者两个以上的专利权转让合同；

　　第二，价值的总括性。组合转让的专利并未具体约定每个专利所具有的价值，而仅约定了几项专利的总体价值和违约责任。这是专利权组合转让合同与一般专利权转让合同的重要区别，正是由于组合转让的专利权相互之间较强的互补性，可能单个专利本身的价值并不高，但是专利汇集带来的规模效应远远大于单独专利的价值汇总，因此，权利人与受让人之间不宜单独评估某个专利权的价值或者单独约定某个专利权的违约责任问题，双方在合同中仅约定了组合转让的专利权合同的整体转让价款；

　　第三，法律责任的概括性。专利权具有无形性与法定性特点，特别是实用新型专利，本身就无需经过实质性审查，这就带来了专利权的不稳定性，可能会因第三人申请或专利权人、受让人以及权利本身存在瑕疵等原因而导致专利权被宣告无效。对于一般的专利权转让合同而言，由于其效力直接依赖于专利本身的保护状况，如果发生专利无效情形，可以直接适用专利法第四十七条第二款的规定，认定宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同不具有追溯力。在普通的财产权转让合同中，如果发生出让人无权处分情形，则会直接导致合同效力待定。与前述两者迥然不同的是，在专利权组合转让合同中，可能会发生组合转让的数个专利中，部分专利有效，部分专利无效，从而带来专利权组合转让合同的效力认定及专利权无效对转让合同的影响等问题的法律适用困惑。本文的研究也是针对专利权组合转让合同在法律责任约定上的概括性而展开的。

　　二、专利权组合转让合同中部分专利无效的合同效力认定

　　（一）合同效力认定之困惑

　　专利法第四十七条规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。”

　　根据该规定，如果专利权转让合同仅涉及一项专利，在该专利权无效时，必然发生以下三种选择：（1）如果在专利权被宣告无效前，专利权受让人已支付转让费，受让人不能再请求转让人返还，因专利权亦不存在，当事人双方也不存在其他合同权利义务关系；（2）如果在专利权被宣告无效前，专利权受让人未支付转让费，受让人不再向转让人支付转让费；（3）如果在专利权被宣告无效前，专利权受让人已支付转让费，而转让人不返还转让费明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还转让费。

　　但是专利权组合转让合同涉及两项以上相互独立又密切关联的专利权的转让，组合合同中存在某些项目系被宣告无效的专利权，另外一些项目系有效的专利权，且双方当事人并未在合同中约定每项专利权的转让费，也未约定每项专利权的违约责任。按照专利法第四十七条第一款的规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。但是对于部分被宣告无效，部分仍然有效地专利权组合转让合同而言，无论按照履行有效还是不再履行的思路进行处理，都不符合本案专利权组合转让合同的实际情况，专利权组合转让合同中部分专利无效的法律适用困惑由此产生。

　　（二）合同效力认定之分歧

　　我国合同法第三百四十九条规定，技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供技术的合法拥有者，并保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标。但是对于部分专利被宣告无效后，专利权组合转让合同的效力问题，合同法和专利法都没有明确的规定，对此，有三种不同观点：

　　第一种观点认为,专利权组合转让合同应当无效。由于宣告无效的专利权视为自始不存在，专利权受让人此前得到的技术本不应当获得专利权保护，而是人人皆可自由使用的普通技术，因此，专利权受让人因所受让的专利权系无效，导致合同目的不能实现，专利权转让合同应当是自始无效的，受让人可以基于此而请求返还转让费和赔偿损失。[3]

　　第二种观点认为，专利权组合转让合同效力待定。因专利权被宣告无效，因此，可以按照无效合同的处理方法进行认定。根据我国合同法第五十一条规定：无权处分人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分人订立合同后取得处分权的，该合同有效，否则合同无效。故无权处分人签订的专利权组合转让合同应当是效力待定的合同。

　　第三种观点认为，专利权组合转让合同仍然有效。虽然专利法第四十七条规定，专利权被宣告无效后，该专利视为自始无效。但在专利权人订立专利转让合同时，毕竟专利人还享有国家知识产权局授予的专利权，故其在法律上仍然是专利权人，其有权对该专利进行转让。这与传统意义上的无权处分迥然不同，因此，不能按照无权处分效力待定的思路处理，也不能按照专利权转让合同无效处理。

　　（三）合同效力认定之重新思考

　　专利权制度的建立根植于技术商品化的基础之上，其财产利益与社会价值的实现，并非表现为权利人对专利技术的支配，而是表现为个人创造——他人传播——社会利用的过程。[4]在现代信息化社会，分工细致明确，一项技术由同一主体以所有权的支配方式自行行使几乎不可能。因此，专利权法律制度必须以激励技术创新，促进商业开发为保护宗旨。从该角度出发，对于部分专利无效引发的专利权组合转让合同的效力问题，可以从以下三个方面进行分析：

　　第一，单个专利无效时，专利权组合转让合同并非效力待定。专利权转让合同区分于一般的货物买卖合同，被宣告无效的专利可能并不存在真正的权利人，可以是属于公有领域的知识，可能会无法产生权利追认的问题，这与被宣告无效的一般商品买卖合同的标的物都存在切实的权利人完全不同。因此，专利权转让合同应当突出其特殊性，不能按照无权处分则合同效力待定的原则进行处理。

　　第二，单个专利无效时，专利权组合转让合同并非无效合同。由于专利本身具有的不稳定性特点，专利权组合转让合同也存在一定的不稳定风险。与普通买卖合同相比，即使专利权人为善意，在专利权转让后为了维护专利的有效性尽到了所有的注意义务，但专利权仍然存在因多种可能因素而被宣告无效，因此不能一概按照专利无效则合同无效的原则进行处理，否则不利于促进专利技术交流，也不利于维护专利权转让市场的稳定发展。其次，专利权人对这种专利权的行政授权行为有信赖利益，在其没有主观过错的情况下，其有充分理由相信国家知识产权局专利授权行为的权威性，因此，从信赖利益保护的角度来看，不能随意的否定专利权组合转让合同的效力。

　　第三，单个专利无效时，专利权组合转让合同的效力仍应予以肯定。专利权人之所以申请专利，主要目的在于获取专利的商业价值。专利法第一条规定：为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。因此，从促进专利市场活跃发展的角度来看，不能按照合同无效的思路处理专利组合转让合同的效力，否则，会严重破坏专利制度的宗旨和专利权人的利益。因而，从促进科学技术的传播、激励创新与维护交易安全的角度来看，应当认定专利权组合转让合同依然有效。

　　三、专利权组合转让合同中部分专利无效的合同履行认定

　　在专利权组合转让合同中，专利权人和受让人的法律行为都可能会影响专利权组合转让合同违约责任的认定。在专利权人善意前提下，组合转让的部分专利可能会因第三人的无效宣告导致专利失效，那么尚未履行完毕的合同义务是否需要继续履行成为该类纠纷的另一争议焦点。

　　（一）合同继续履行之困惑

　　专利法第四十七条规定，宣告无效的专利视为自始不存在，且对已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同不具有溯及力，其中不具有溯及力是指双方已经履行的专利实施许可合同和专利转让合同的对价不需要回转，这与我国1989年《技术合同法实施条例》第六十五条规定的“专利转让合同成立后，该项专利权被宣布无效的，转让方应当返还价款”相对应。

　　但从合同继续履行的角度来看，专利权组合转让合同中部分专利失效以后，对于剩余合同义务的履行问题，专利权人和受让人会产生分歧：

　　专利权人认为原有专利权组合转让合同应当继续履行。因为，第一、专利权组合转让合同的标的是组合转让的数个专利，部分专利被宣告无效，不影响其他专利的转让使用效果；第二、组合转让的数个专利权中，部分专利权被宣告无效，并不影响受让人的实际利益，受让方并未因此产生任何损失，受让方仍然可以使用该技术并获取利益，其所失去的仅仅是一种排他性的使用权，而这种排他性的使用权的价值难以确认和评估。

　　专利权受让人认为，部分专利被宣告无效以后，专利权组合转让合同可以随时解除，在合同解除以后，专利权受让人无需继续履行合同。因为，第一，双方均对所转让的专利被宣告无效存在过错，被宣告无效的法律后果不能仅仅让受让人承担；第二，根据合同法第六十条的规定：当事人应当按照组合转让合同的约定全面履行自己的义务，履行多项专利权组合转让手续。现在由于部分专利被宣告无效，故专利权组合转让合同的整体效能大打折扣，受让人可以以合同目的不能实现为由，解除合同，并拒绝履行尚未履行的合同义务。

　　（二）合同继续履行价值构建之思考

　　第一，部分专利被宣告无效引发法律适用思考。对于是否需要继续履行专利权组合转让合同等问题在专利法和合同法语境下，会得出不同的答案。如果按照合同法第六十条规定进行处理，出让人应当按照组合转让合同的约定全面履行自己的义务，如果组合转让的专利权部分被宣告无效，则专利权人无法继续完成全面履行该专利权转让合同的义务，受让人也不能获得该专利权的登记，那么专利权人应当承担违约责任。但因合同法第一百二十三条规定，其他法律对合同另有规定的，依照其规定。故从特别法由于一般性法律规定的角度来看，应当适用专利法的规定。

　　第二，专利法第四十七条语境下合同履行效力认定。依照专利法第四十七条的规定，被宣告无效的专利视为该专利权自始不存在，即如果专利权组合转让合同中涉及该项专利，则合同中所设该项专利权的相关内容一律不具有溯及力，对于其他协议的效力，虽然在条文中未作涉及，但因其是合同双方合意的结果，因此其他协议继续有效。

　　第三，应当在主观上区分专利权人是否善意。当组合转让的专利中出现部分专利被宣告无效时，还需对专利被宣告无效的原因进行具体的分析，即专利权人是否清楚知道影响被宣告无效的专利权存在缺陷，即专利权人是否诚实守信。如果在订立专利权组合转让合同时专利权人是诚实守信的，且专利权受让人已经享受了该专利权所带来的经济利益，则仍应当认定合同的有效性，双方亦应当继续履行该合同；如果专利权人存在不诚实的情形，则专利权组合转让合同可以予以终止，双方不再履行该合同，并依据公平原则进行赔偿。

　　四、专利权组合转让合同部分专利实施违约的责任认定

　　（一）专利权组合转让合同的违约形态

　　合同法第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。专利权组合转让合同的具体违约形态，可以根据违约的主体分为专利权人违约和专利权受让人违约两类。

　　专利权人违约是指专利权人在履行专利权组合转让合同时，违反法定或者约定的合同义务的情形。具体而言包括：违反就其所转让的专利技术保障受让人在工厂中能够顺利实施的义务；违反受让人在实施专利权的过程中不侵害他人的知识产权的义务；违反专利技术效用相关规定的义务；违反合同约定的提供相应的专利技术和相关技术资料的义务；违反合同约定的保密义务等。专利权人部分履行组合转让合同责任即是指部分的履行了上述义务所产生的违约责任。

　　专利权受让人违约是指专利权受让人在接受专利权前后违反双方约定或者法律的规定，造成专利权人损失的行为。主要情形包括：专利权受让人未按照约定履行支付专利权转让费的义务；专利权受让人违反与专利有关的技术诀窍的保密义务等。因违反有关技术诀窍保密义务不存在部分履行的问题，故专利权受让人部分履行组合转让合同的责任即是指部分履行了支付款项义务所产生的法律责任。

　　（二）违约责任认定的分歧

　　在专利权人或者专利权受让人部分履行专利权组合转让合同情形下，其应当部分承担违约责任还是全部承担违约责任的问题，在审判实务中亦有不同的理解。

　　以受让人部分履行专利权转让合同中的付款义务为例，一种观点认为，违约金是为担保债务的履行而设定的，并不是根据履行的数额来确定。违约金的数额不能根据已经履行的比例来进行扣减，否则是根本不符合违约金的性质的。[5]并且，在专利权转让合同中，公司支付转让费是其主要的合同义务，倘若专利权受让人未支付转让费或者未全部支付转让费，则会形成对专利权人的根本性违约，再加上组合转让合同中的违约金是一个整体。故应当认定专利权受让人根本性违约，并应当按照专利权组合转让合同的约定支付全部违约金。

　　另一种观点认为，由于当事人在专利权组合转让合同中未明确约定每个专利的转让费用，因此，如果发生双方均无法举证证明每一专利转让费及违约责任的约定及比例的情形下，可推定每一专利的转让费与违约责任份额对等。

　　（三）关于专利权组合转让合同中部分专利权违约的重新思考

　　本文认为，专利权组合转让合同中部分专利无效时，违约金的额度需与违约的程度相适应。虽然根据合同法第一百一十四条第二款规定，合同法仅仅是以违约造成的损失作为调整违约金数额的依据，并未要求以违约行为的区分来判断是否对违约金数额进行调整。[6]但是，当事人约定概括性惩罚金的，违约金的额度需与违约的程度相适应。当事人根本违约的，应支付全部的违约金。当事人非根本违约的，可按部分违约与全部违约的比例支付违约金。尤其是惩罚性违约金，其目的即表现为对当事人过错的惩罚，更应以违约当事人的过错程度来确定违约金。如果专利权受让人支付九成转让费所承担的违约责任和仅支付一成转让费所承担的违约责任相同，那对专利权受让人而言是极不公平的，也不能体现违约金补偿受害人损失、制裁违约行为人的作用。

　　其次，专利权组合转让合同中部分专利无效时，违约金的确定应当回归当事人的真实意图并兼顾司法公平。违约金须在违约时支付，然违约包括履行不能、拒绝履行、履行迟延、不完全履行等情形，违约金究竟是针对何种类型约定或者规定的，应当通过解释当事人的意思或者法规的目的而定。[7]双方当事人在签订专利权组合转让合同时约定了违约金的总额，必然综合考虑了各种因素，如数项专利的总体价值、合同履行后的可得利益等，在其中某项专利被宣告无效后仍然要求专利权受让人支付全部违约金，违背了双方当事人签订合同时的合意。因此，应当在专利权组合转让合同约定的违约金数额范围内适当下调专利权受让人承担的违约金额，其比例可以与专利权受让人履行合同的程度相适应。

    参考文献：

    [1] 刘林青、谭力文、赵浩兴：“专利丛林、专利组合和专利联盟”，载《研究与发展管理》2006年第8期。

    [2] 岳贤平、王娟：“专利组合策略：一种新兴形式的企业战略”，载《中外企业》2009年第7期。

    [3] 刘远山、魏微、余秀宝：“我国专利权转让合同中受让人的利保护问题—以专利法第45条和第47条的规定为视角”，载《法制天地》2011年第2期。

    [4] 邱永清：《专利许可合同法律问题研究》，法律出版社2010年版，第2页。

    [5] 王利明.《合同法研究》（第二卷）[M].北京:中国人民大学出版社.2003:641.

    [6] 王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社，2003年版，第642页。

    [7] 魏振瀛：《民法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社，2007年版，第450页。