【摘要】近年来，由于各地工程建设项目增多，建筑市场活跃，导致建设工程施工合同纠纷越来越多，审判实践中的问题也逐渐突显出来。本文通过调查分析近年来建设工程施工合同纠纷的特点，结合审判实践中的难点问题，深入分析，提出个人建议，以期能为建设工程施工合同纠纷的审理提供切实可行的模版，进一步推动建筑行业的发展。

    【关键词】建设工程施工合同；合同效力；认定

    近年来，全国各地都在进行大规模的工程建设，客观上导致整个建筑市场处于活跃的状态。但在建筑业快速发展的同时，因建设工程施工合同带来的矛盾纠纷也越来越多。随着建设工程施工合同纠纷的增多，审判实践中的问题也凸显出来。本文通过分析近年来建设工程施工合同纠纷的特点，就审判纠纷中的难点问题提出意见，以期为将来审理该类案件提供切实可行的模板，更好地为经济建设提供法律支持。

    一、建设工程施工合同纠纷特点

    1.收案数逐年递增。如上文所述，随着高速公路工程的开展，建设工程施工合同纠纷越来越多，收案数每年递增。

    2.涉及标的大。由于建筑工程施工合同纠纷往往涉及的是整个路段的工程款或者是整个路段的工程造价，案件涉及的标的较大。

    3.案件涉及法律关系复杂。建筑工程施工合同纠纷涉及的法律关系往往较为复杂，涉及面很广。首先，由于工程的复杂性，建设工程施工合同往往并不是单纯的施工合同，经常涉及到承包、转包、分包等不同承包方式，合同性质多样化；其次，由于多种合同样式，导致签订合同当事人、承包人、实际施工人等可能分别不同，其在合同中的地位也不同，所承担的责任也各有不同。

    4.案件审理难度大，周期长。由于建筑工程施工合同纠纷涉及的方面较多，法律关系复杂，导致审理难度较大。同时，由于建筑工程施工合同纠纷往往涉及到专业的建筑类要求，如工程造价等，往往需要专业的鉴定机构予以鉴定，无形中增长了此类案件的审理周期，也加大了法官的审理难度。

    5.较为依赖鉴定结论。由于此类案件往往涉及专业的建筑类问题，所以此类案件一半都需要聘请专业的鉴定机构予以司法鉴定，然后根据鉴定结论去判定工程造价等专业类问题，审判结果较为依赖鉴定结论。

    6.服判息诉率较低。由于建筑工程施工合同纠纷涉及的利益较大，所以，此类案件往往很难调解，一般都是以判决结案。而结案后，双方当事人也往往会由于利益的损失而上诉或者申请执行，服判息诉率较低。

    二、审判中的难点问题及建议

    难点一：挂靠经营与内部承包的界定与效力问题

    建筑施工合同纠纷中经常涉及到“挂靠经营”和“内部承包”的界定问题。两者的界定问题一直以来是司法实践中的难点问题。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下文简称《解释》）中并没有“挂靠”一词，而是表述为“没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为”。挂靠经营与内部承包的界定问题直接关系到合同的效力及责任承担的问题，对于审理建设工程施工合同纠纷具有重要的意义。

    首先，“挂靠”的认定。挂靠可以从以下四个方面来认定：一是看所谓项目经理有没有在工地上，有没有代表施工单位签署日常的法律文书；二是看项目班子正式成员中的技术员，有没有在相应图纸会审资料特别是在给城建档案馆报送的工程资料上签字或盖章；三是查查正式的材料员有没有参与钢材及水泥等大宗物资的采购，可以看采购合同、收货单；四是看看每月监理会议纪要，所谓正式的项目班子成员有没有与会。[1]

    其次，“挂靠经营”与“内部承包”的区别。挂靠经营与内部承包的界定可以从人、财、物和技术四个方面判定。挂靠经营一般挂靠人与被挂靠人并没有直接的关系，而内部承包往往企业与承包人之间有劳动关系或者隶属管理关系。挂靠经营一般只是挂靠，双方并不在人、财、物或技术方面给予支持，而内部承包，一般情况下双方联系较为紧密，人、财、物或技术有相互支持或者供给关系。

    最后，“挂靠经营”与“内部承包”的效力。内部承包应当视为合法承包行为，当事人一方以“内部承包”无资质或挂靠向法院主张无效的，法院不予支持。

    难点二：实际施工人责任的认定

    挂靠经营中实际施工人与被挂靠人责任承担的问题一直以来是建设工程施工合同纠纷案件中审理的重点。

    司法实践中，对于实际施工人的责任认定应当分情况而定。如果相对人不知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，实际施工人以建筑单位名义与相对人进行买卖、租赁、借贷等商事交易，构成表见代理，其行为后果由建筑单位承担；如果实际施工人是以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。相对人知道或者应当知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，仍统一实际施工人以建筑单位名义与之发生交易的，由实际施工人承担责任。[2]

    难点三：“阴阳合同”的效力认定问题

    “阴阳合同”，也称“黑白合同”，在建设工程施工中常出现的问题。所谓“阳合同”，即“白合同”，是指经过了招标投标程序并在建设行政管理部门备案的正式合同；而“阴合同”，即“黑合同”，与之相反，是指是发包人与承包人在招投标过程中或“阳合同”签订之后，双方实际履行的合同或者补充协议等。对于此类合同的处理，一直以来是司法实践中的难题，“阴阳合同”效力认定问题也关系到建筑市场的稳定，对于保护交易安全具有重要意义。关于此类合同的效力，最高院的《解释》第21条仅简单的确立了“阳合同”有效，而“阴合同”无效，但是实际审理过程中情况越较为复杂，无法简单适用此条规定。笔者认为，应当根据案件的实际情况，对“阴阳合同”效力具体分析，准确把握此类的合同的效力认定。

    首先，准确把握《解释》第21条的内涵。最高院的《解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”此条规定并不是统一的概括为“阳合同”有效，“阴合同”无效，而是指在实质性内容不一致时的效力认定，不能以此条统一作为“阴阳合同”效力认定法则。对于“阴阳合同”效力的认定仍然需要实践中根据案情具体处理。

    其次，准确把握“阴阳合同”签订的时间点。“阴阳合同”可以分为两种形式，以中标为界限，一种情况是中标之前，招标人人已经和中标人签订了所谓的“阴合同”，而另一种情况是在中标之后，招标人才与中标人签订的补充协议，前面的“阳合同”只是为了应付政府部门的监管，而后面签订的补充协议才是实际履行的依据。对于第一种情形的“阴合同”，如果因建设工程项目属法律规定必须进行招投标的范围，此种私下协议因违反有关招标投标规定而应认定无效。而且，尽管私下协议签订后仍进行形式上的招投标，并最终订立“阳合同”。对发包人与承包人而言，双方的真实意思表示可能是事先签订的私下协议，意欲实际履行的也是私下协议，但该“真实意思表示”的私下协议违背了法律关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就招标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，因而法律不可能承认其效力[3]；对于第二种情形的“阴阳合同”的效力，应当视具体情况而定，具体来说：1. 若“阳合同”有效，且“阴合同”并未改变实质性内容，仅是做补充、细化，则“阴合同”亦有效。2.若“阳合同”有效，但“阴合同”改变了其实质性内容，则此“阴合同”应当被视为违反了《招标投标法》第46条的规定，属于无效合同。3.若“阳合同”本身无效，则无论后面签订的“阴合同”对此前的合同是否做出实质性改动，两个合同都应当为无效。[4]

    最后，准确把握“实质性内容”。如上文所述，实质性内容是判定“阴阳合同”效力的重要依据。所谓“实质性内容”，是指对于合同有重大影响或者决定了当事人基本权利义务的条款。对于认定“阴阳合同”认定所涉及的“实质性内容”，笔者认为主要包括合同中的工程款价、工程质量和工程期限三个部分。对于建设施工过程中因涉及变更、规划指标调整等原因而签订的补充协议不应视为对原合同的实质性内容变更。

    难点四：工程款是以结算书为准还是以鉴定结论为准？

    在审理施工合同纠纷中工程款一直以来都是争议的焦点，双方当事人要么对工程结算有争议，要么对结算的工程量和计价有争议，而司法实践中，法官一般都交由司法鉴定来解决。最高院的《解释》中第22条和第23条也对此有规定。但是，这两条规定仍然无法解决实际案件审理过程中工程款的争议问题。如对于工程款部分争议的案件是完全采用鉴定结论还是分别采用结算书和鉴定结论？

    笔者认为，双方对于工程款有争议的部分，法院应当移交鉴定机构进行司法鉴定。鉴定结论对于有争议部分，对双方具有法律约束力，以鉴定结论为结算价。对于工程结算中无争议的部分，双方对结算无争议，自然应当遵循结算文件中的结算价，而不应一同混淆的适用于鉴定结论。

    难点五：合同无效下“视为认可”的适用问题

    最高院的《解释》中第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”但是，实际中，很多施工合同被认定为无效，在合同无效的情况下，“视为认可”此条款能否继续适用？

    司法实践中，有些人依据最高院的《解释》第2条的规定，认为既然合同无效可以参照合同约定支付工程款，那么自然也能够参照作为结算程序的“视为认可”。笔者认为，此种观点不具有合理性，既然建设施工合同无效，就不应该再适用“视为认可”条款。首先，《解释》的第2条规定的是合同无效情形下，工程款的结算计价方式，而“视为认可”条款是推定为结算的程序性条款，与第2条规定的计价方式不是同一概念，不能因为计价方式参照合同约定，便理所当然的将结算程序也参照有效合同情形下的程序；其次，合同无效适用“视为认可”条款显失公平。一般建设工程施工合同无效，往往是由于承包人没有相应资质而导致合同无效。如果在合同无效的情形下，没有视为认可的条款，则发包人拖延审核只需要承担承包人的利息损失及其他损失，但是一旦适用视为认可的条款，则发包人除了需要承担前述损失外还需要承担逾期大幅而产生的视为认可的责任。如果确定合同无效下仍适用视为认可条款，则在无形中加重了发包人的责任，导致发包人与承包人之间的责任明显不平衡，对于发包人来说，这样的结果显失公平；最后，视为认可的这种责任是从承包人与发包人签订的建设工程施工合同中派生出来的, 不是法律或者司法解释中新确定的责任。如果合同中没有视为认可的约定, 将不能派生出视为认可的效果；如果合同中视为认可的约定无效，与没有约定的效果应是一样的，因缺少前提而不能派生出视为认可的责任。根据《合同法》的规定, 合同无效后只有合同中的管辖条款独立存在而有效，其他条款都是无效的。所以施工合同无效后该合同中的视为认可条款当然无效, 是不能产生视为认可效果的。[5]  

    【参考文献】

    [1] 毕国锋：“关于建设工程施工合同纠纷案件的调研报告，载于http://cdslqfy.hbcourt.org/public/detail.php?id=30。

    [2]潘定春、罗慰沁、孙贤程：“‘挂靠’‘内部承包’界定及其责任承担”，载于《建筑时报》，2012年6月。

    [3] 胡昆：“建设工程施工合同的效力认定”，华南理工大学硕士学位论文，2012年5月。

    [4] 于卫伟：“建设工程施工合同效力探析”，山东大学硕士学位论文，2012年3月。

    [5] 王建东、杨国锋：“建设工程施工合同中工程款结算‘视为认可’条款研究”，载于《北京交通大学学报》，2013年7月。

    （作者单位：江西省井冈山市人民法院）