为其他公司的融资向债权人提供担保，接受其他公司提供的担保以实现向债权人融资目的，是公司与其他经济主体合作、润滑商业关系、公司获得资金融通的重要手段。但是，由于对公司法第16条规范性质及对相关担保合同效力影响理解上的巨大分歧，导致审判实务中裁判尺度不尽相同。银行在经济领域中扮演主要债权人角色，司法实务部门对该条的理解与适用决定了银行在放贷时注意义务范围与审查方式，对其利益影响甚为关键。同时，该条的理解亦关系到公司治理结构的规范运作。本文拟通过体系解释、目的解释以及比较研究的方法，就公司法第16条对相关担保合同效力的影响作出初步的分析。

    一、问题的背景与法律规范的演进

    1993年通过的公司法第60条第3款涉及了公司对外担保问题。该款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”第60条整体上规定在第二章“有限责任公司的设立与组织机构”中的第二节“组织机构”之中。随着根据公司法设立的企业逐渐取代原有组织形态的国有集体企业，各类有限公司和股份公司对外提供担保行为日渐普遍，上市公司为其控制股东提供担保规模渐趋扩大，随之引发证券市场风险，诸多上市公司被戏称为控制股东的“提款机”，中小股东利益受到严重损害。[1]由此引发诉讼的核心争点即为该条款对担保合同效力究竟有何影响。学术界亦出现了截然相反的观点。[2]在争论过程中，最高法院于2000年9月作出担保法司法解释，第四条内容为：“董事、经理违反《公司法第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”司法立场明确将该条解释为影响公司对外担保合同效力的强制性规定。

    证监会、国资委为了遏制违规担保行为，相继出台了两个部门规章。2000年6月证监会发布《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》，其中第2条规定：“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。”第5条规定：“上市公司为他人提供担保必须经董事会或股东大会批准。……上市公司为决定他人提供担保之前（或提交股东大会表决前），应当充分掌握债务人资信状况，对该担保事项的利益和风险进行充分分析，并在董事会有关公告中详尽披露。股东大会或者董事会对担保事项作出决议时，与该担保事项有利害关系的股东或者董事应当回避表决。”2003年8月证监会、国资委发布《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》，其中第2条规定：“上市公司不得为控制股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或者个人提供担保。”

    现实存在着公司对外担保的需求，这些规定并没有真正遏制公司违规担保问题，部分公司采取迂回担保、连环担保方式逃避监管。[3]2005年底，公司法获得修订，对公司担保采取放松管制的政策，修订后的公司法无论是条款位置还是内容表述，都与1993年公司法有迥然不同的差别。修订后的公司法第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”第2款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第3款规定：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 ”同时，公司法还在第105条[4]、第122条[5]、第149条第1款第3项、第2款[6]作出与第16条相关联的规定。

    但是相关的争议并未因此尘埃落定，相反，由于公司法第16条没有就违反的后果作出进一步规定，就该条的性质及其对公司对外担保合同的影响问题进一步复杂化，分歧与争论愈演愈烈。各方当事人是否均要依照公司内部章程和决议签订公司对外担保合同，公司内部行为能否作为诉讼中的请求权基础，是否可以将公司内部行为作为裁判依据，公司法第16条没有给出清晰无误的答案，需要我们运用法律解释与利益衡量的方法予以厘清。

    二、对公司法第16条的解释

    对合同效力作出裁判的起点依据是合同法第52条[7]，在公司对外担保问题上，所涉及的是该条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”。根据《最高法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。“因此，首先必须解释公司法第16条是否效力性强制性规范还是管理性强制性规范，进而才能判断违反该规范的担保合同效力。

    “强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定。”“禁止规定者，指命令当事人不得为一定行为之法律规范。”[8]大陆学者亦大多持相同看法，认为强制性规范是要求当事人必须采用特定行为模式或者禁止当事人采用特定行为模式的规范。[9]虽然合同法司法解释要求根据效力性强制性规范确定合同效力，但是现行法律和司法解释并未进一步明确。需要进一步通过目的解释、体系解释的方法来确定法律规范类型。在解释过程中，需要借重利益衡量的方法。具体操作方法是：要探明强制性规范的保护目的何在，有哪些具体表现。在确定了强制性规范所保护的利益后，必须用法律行为上的私法自治原则来评价确定强制性规范保护利益的相对位置，以确定到底是私法自治的合同自由优先，还是强制性规范所保护的利益优先。在进行利益衡量过程中，要从抽象的优先性角度去考虑，即将通过文义解释和目的解释所得出的规范所保护的利益和合同自由做抽象的比较，来得出谁应当得到优先保护。同时还要从实践的优先性去考量，并可能需要再次受到履行利益关系和当事人之间信赖利益关系的检验。[10]

    公司法第16条使用了“不得”、“必须”字样三处，就“要求当事人必须采用特定行为模式或者禁止当事人采用特定行为模式的规范”这一标准而言，其为强制性规范当无疑问。焦点在于究竟是效力性还是管理性强制性规范。

    （一）目的解释：

    考察公司法第16条文义，可以看出该条第1款与第2、3款规定存在不同。就第2、3款而言，探寻其优先保护目标的关键在于表决回避制度的规定。表决回避制度所防范的是控制股东利用控制权操纵公司股东会通过相关决议。显然，该两款将少数股东利益放在了优先位置。而对第1款的分析却不能得出以优先保护中小股东利益的结论。根据其要求当事人必须以公司权力机关或者表意机关的集体意志为决策程序，可以认为该款从公司团体性出发维护公司整体利益为目标。因此，该条在所涉的债权人、公司（即担保人）、控制股东、少数股东四者之间，选择了少数股东与公司利益为优先保护目标。[11]

    但是，仅从第16条字面意义出发的目的解释虽然能够得出该条优先保护公司利益与少数股东利益的目的，但尚不足以得出以此能够认定违反该条规范的对外担保必然无效的结论。在公司法秉持保护公司利益与股东利益优先原则的同时，[12]合同法更关注保障交易安全与促进交易便捷，物权法更注重物权的公示公信原则的落实。即便是公司法本身，在不同条款中亦存在保护利益的不同侧重方向。当某一法律关系所涉若干法益间，存在保护性冲突时，该法律之目的必须“升级”，从更宏观的视野对其合理兼顾，于是需要“历史性透析”、以及“利益的权衡”和“价值取向化”的指引。[13]

    （二）物权法角度的体系解释

    公司法第16条在具体案件中的适用场景多为公司对外提供保证，但是我们要注意到，第16条涵摄了人保物保等担保形态。而在公司对外提供抵押质押等物的担保情形下，如何处理公司法第16条与物权法的公示公信原则之间的关系是值得仔细衡量的问题。[14]物权公示公信原则对于维护交易安全、保障融通自由至关重要，是民法体系中的基础原则之一。与该原则的价值相比，公司法第16条关于维护公司利益以及少数股东利益的价值自应逊一层次。如果我们采相反的价值取向，物权公示公信原则将因公司内部治理运作缺陷而受到动摇，公司治理运作缺陷的成本将外部化，直接影响更为重要的法律价值。在此意义上，公司法第16条被认作管理性强制性规范更为妥当。

    （三）公司法自身的体系解释

    在讨论公司对外担保问题的同时，我们不能忘记，公司法第16条所规范的并非仅限于担保问题，它还涉及公司对外投资问题。如果我们面临一家公司与其他主体签署投资协议，履行完毕出资义务，有关主体却在公司设立后以公司对外投资超出章程限额规定为由提起确认投资协议无效的诉讼，当如何处理？显然，因已经设立的公司将以其公示的资本对外承担责任，如果确认投资行为无效导致的返还资本将危及公司资本维持原则，相信法官们倾向于将此条关于章程对投资限额的规定视作管理性强制性规定。那么，对于规定在同一条款的对外担保问题，如果我们将其视作效力性强制性规定，则会导致同类情况相异处理的尴尬局面。

    我们再将视线转移到公司法的其他条款。公司法第11条明确了公司章程的约束范围。[15]换言之，公司章程并不能约束第11条规定范围以外的债权人。那么，公司依第16条第1款在章程中就担保所作的程序性与金额限制自然并不能当然约束债权人。如果我们作相反阐释，将可能导致无限扩大债权人对公司章程的注意义务。[16]从这个角度看，第16条亦难以被视作效力性强制性规定。

    如果我们将目光投向股份公司，情况是否将有所不同？公司法在第105条就股份公司第公司法在第122条中特别就上市公司对外担保问题作出进一步限制。结合公司法及相关规章关于对外担保问题的历史背景与演进过程，以及公司法修订相关条款所蕴藏的强烈针对性，有观点认为，对于开放性的公众公司，因其股东的高度流动性导致利益主体的不特定化，对公司法就上市公司对外担保问题的限制应当站在公众利益的高度进行考量，同时结合上市公司一旦对外担保、所涉金额往往甚为巨大、一旦造成损失将难以从其他救济渠道获得弥补的的特性，因此应当对公司法第16条从整体上判定为对上市公司进行的担保行为的效力性强制性规定。[17]

    笔者认为，从公众公司涉及利益主体的不特定性出发，将16条视作效力性强制性规范不无道理。但是，解释法律应当秉持一致的逻辑。第16条本身没有对封闭公司与公众公司做区别对待。相关股份公司的相关条款亦仅仅作了进一步限制，如表决权比例的提高等，但这种限制没有使得对条文解释出现质的变化，仍属于量上的区别。因此将上市公司区别出来，让16条单独对上市公司对外担保起到效力认定作用，在逻辑上难以自洽。

    三、对相关主体利益做综合衡量的结论

    按照科斯定理，全部市场与法治之间的复杂效率关系被归结为“取决于交易成本高低”这样一个简明的结论。因此，法律规则对权利的界定应当本着交易成本最小化的原则进行。换言之，义务的归属应当根据防范成本最小的原则进行配置。在公司对外担保问题上亦应对所涉主体包括债权人、公司、董事与高管人员、控制股东、中小股东之间的利益做如此衡量。

    （一）债权人角度

    如果将第16条作为效力性规范看待，那么债权人为了保障其获得的担保合法有效，必然要注意到公司章程的规定内容，并要获得公司董事会或者股东会的决议。在当前，普通公众以及企业获得有限公司章程并非易事。当然，债权人在签署贷款合同以及担保合同时往往处于有利地位，可以要求担保公司提交经登记机关确认的公司章程。但是，审查章程增加了债权人的成本是不争的事实。债权人将必须审查章程以及相关决议及签名的真实性，决议程序的合法性。即便是形式审查，一旦成讼，法院也将面临对形式审查所要达到的程度的模糊判断。从总体上看，债权人拥有的担保权将因此处于某种不确定状态，特别是担保物权，本属最安全有效的担保亦变得不是那么可靠，交易安全程度被大幅度降低。有观点认为，公司所涉债权人不仅包括担保行为所保护之债权人，也包括担保债权人之外的其他公司债权人。两者应一体看待。而且，如倾向担保债权人利益，则其他债权人利益受负面影响，反之亦然。[18]笔者认为，将两种债权人一体考虑并非恰当的思路。一方面，其他债权人没有要求担保公司设置有效的债权清偿担保属于自身利益处分行为，法律无需为当事人自己的选择过分担忧；另一方面，公司的任何业务都可能对两种债权人产生相反的影响，而且总是处于相互抵消状态，此种观点将消解关于债权人参加的利益衡量的所有考虑。我们只能选择与交易最相关的利益主体加入衡量范围，否则利益衡量将难以进行。

    （二）少数股东角度

    将第16条视作效力性规范对于维护他们的利益最为有利。他们一方面获得了表决权回避制度的保护，另一方面在公司违反章程规定对外担保时能够援引第16条请求确认对外担保合同无效，并且在公司因承担无效担保合同过错赔偿责任后仍有权依照公司法第152条规定以股东代表诉讼方式向相关责任董事高管人员以及控制股东提出赔偿请求。也就是说，少数股东在此情形下将获得最为充分的保护。如果将第16条视作管理性规范，少数股东即丧失了请求确认合同无效的权利，但仍保有表决权回避制度和股东代表诉讼制度的保护，他们的救济渠道仍然畅通。

    （三）控制股东角度

    第16条若为效力性规范，对其并不见得有过多不利。第一，就第16条第1款情形，控制股东在很大程度上决定着章程内容，他们完全可以通过一定途径使得章程规定有利于控制股东操纵公司做出他们想要获得的表决结果。第二，在公司担保的债务人物理清偿到期债务时，很难防范控制股东与少数股东串通一气否认公司曾经做出相关决议，少数股东完全可能出现此种道德风险。从而大幅度降低公司可能承担的赔偿金额。第三，对于大量的家族性公司、夫妻公司、实质的一人公司而言，所谓控制股东与少数股东仅具表决权意义上的形式区别，他们的利益高度一致，无须公司法煞费苦心为他们设计此种保护屏障。而一旦担保权人追索在即，他们即可以否认决议的方式摆脱大部分责任。第四，控制股东还可能有更多的对策来规避第16条。他们可以用某种替代方式实现为关联方提供担保的目的，如债务转移、债务加入，或者为形式看并非股东或者实际控制人、实质上属于高度关联姐妹公司进行横向担保，即便将第16条解释为效力性规范，对此也很难施展威力。相反，第16条若为管理性规范，控制股东仍不能摆脱少数股东依照公司法第20条关于禁止权利滥用的规则以代表诉讼方式追究其责任；同时，在债权人有充分理由相信公司全体股东同意担保的情形下，控制股东亦不能通过与少数股东串通的方式实现摆脱责任的企图。

    （四）董事高管角度

    董事高管的处境亦因第16条性质的不同而不同，而且，被视为效力性规范对其更加有利。如果其违反章程规定对外提供担保，在担保无效情形下，因公司无须承担全部担保责任、仅需承担部分过错赔偿责任，在公司依公司法第150条[19]向其行使损害赔偿请求权时，得以相应减轻责任。而且在公司运行现实中，董事高管人员往往与控制股东连为一体，公司本身极少行使类似权利，少数股东欲维护自身利益，仅得通过程序复杂、让许多少数股东望而却步、知难而退的股东代表诉讼进行。

    （五）公司角度

    公司利益较为难以确切衡量。就对外担保的必要性而言，公司存在资金融通、与对手竞争、润滑商业关系、发展企业集团等需要。[20]但是担保毕竟与普通业务存在显著不同，对外担保的风险远大于一般贸易往来的商业风险。因此公司利益在第16条性质方面的判断较难下结论。但是，根据担保法第5条、担保法司法解释第7条规定[21]，公司更加乐于承担无效担保的赔偿责任。因此从后果上看，第16条若为效力性规范对公司应为有利。

    根据以上分析，第16条如果作为效力性规范，除了债权人外，其他所有主题都可能从中获得更大利益，相应的成本则叠加到债权人身上。债权人成本的增大将直接妨碍债权人资金投放的积极性，他们将被迫提高资金占用利率，从而在整体上增大了企业融资成本。如果将第16条作为管理性规范，上述问题将得以缓解，而少数股东仍然拥有遏制控制股东的法律手段，控制股东依旧不能无所顾忌为所欲为。董事高管人员的责任亦得到落实乃至强化，这对于当下公司治理状况的完善具有极大价值。从当前各类公司诉讼案件情况看，大部分问题均可归结为控制股东、董事高管人员的忠实义务、勤勉义务、以及对少数股东的信义义务的履行问题。

    那么，将第16条判定为管理性规范，是否让债权人获得过分的优越地位，使得他们不再有任何注意义务、从而产生与控制股东、董事高管人员狼狈为奸、沆瀣一气任意践踏少数股东利益的恶劣情形？笔者认为，答案还应当在合同法之中。虽然公司章程对债权人不具有约束力。但并不意味着没有任何影响力。合同法第49条与第50条关于表见代理与表见代表规则适用于所有合同，担保合同亦不能例外。[22]公司法将第16条规定于总则之中，公司对外担保行为亦非日常经营行为，债权人应当予以更大的注意义务，即需要有足够的理由相信与其签署担保合同的相对人有代理权或者代表权。法律要求债权人必须意识到，接受公司担保与接受货物存在重要差别，需审查相对人的权限是否足够。就此而言，各金融企业长期以来形成的在接受担保时审查提供担保者公司章程、公司决议的商业习惯仍应很好地坚持，因其同样关涉合同效力。不仅如此，根据合同法第48条规定，在提供担保的相对人无权代理情形下，债权人将直接向相关控制股东、董事高管人员直接追究责任，[23]而公司本身将无责可担，有利于公司法第16条稳定公司财务目的的实现，亦有利于董事高管人员强化自律意识，毕竟，违规行为的惩罚大棒将直接砸在自己头上，任何董事高管人员都会思量再三。

    四、结论综述

    根据以上法律解释与利益衡量的结果，笔者认为，将公司法第16条解释为管理性强制性规范，在文义上能够实现自洽，符合公司法、物权法、担保法、合同法的立法目的，在法律体系上能够贯通解释，在各方当事人之间能够平衡利益，在保障交易安全与便捷、维护物权公示公信原则、促进公司治理秩序完善、保障少数股东利益等各个价值目标之间能够实现妥当的均衡保护。

    参考文献：

    [1] 2004年，沪市已进行年报披露的836家上市公司中，有483家为他人提供了担保，占已披露年报公司总数的57.78%，累计担保余额1162.63亿元。深市上市公司向关联方提供担保119亿元，向资产负债率超过70%的担保对象提供担保金额109亿元。剔除重复计算因素，违规担保186亿元，占担保金额一半以上。这些巨额担保中。损害中小股东利益行为大量存在。参见：韩佼：“公司对外担保制度的形成与完善”，载王保树主编：《商事法论集》2009年第1卷，法律出版社2009年8月版，第402~403页。

    [2] 主要有两种种意见。第一种意见认为该条属于对公司行为能力的限制。参见江平、方流芳：《新编公司法教程》，政法大学出版社1994年版，第216页，朱谦：“论公司对外担保立法存在的问题及其完善”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版（香港）有限公司1999年版，第56页。第二种意见认为该条仅是对董事经理权限的限制，参见张平：“对《公司法》第60条和担保法解释第4条的解读”，载《法学》2003年第1期。

    [3] 参见杨宏生：“沪股担保网风险暗流涌动”，载《商报》2003年6月6日第5版。高先民：《上市公司的秘密》，世界图书出版公司2001年版，第293~294页。

    [4] 该条规定：“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”

    [5] 该条规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”

    [6] 该条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。 ”

    [7] 该条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

    [8] 王泽鉴：《民法实例研习（民法总则）》，第234页。

    [9] 参见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年11月版，第287~288页。

    [10] 参见前注，第291~292页。

    [11] 从两岸相关规则的比较看，台湾公司法第16条规定：“公司除依其他法律或公司章程得为保证者外，不得为任何保证人。”台湾有关学者认为，该条规范目的是为了稳定公司财务，以免公司资产受到无谓牵连。虽然与大陆公司法第16条第1款存在一定区别，但是意图近似，均以保障公司利益为优先目标。参见王泰铨、王志诚：《公司法新论》（第4版），三民书局2007年1月版，第177~178页。张嘉麟：《论公司为他人所缔结之保证契约的效力》，载《月旦法学杂志》第19期，1996年12月版。

    [12] 此种立法目的可以从公司法第1条表述的排序中看出。公司法第1条规定：“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。 ”

    [13] 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第5版），法律出版社2007年版，第347页。

    [14] 物权法第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。

    [15] 该条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”

    [16] 如公司法第50条第2款规定：“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。”公司法第51条第2款规定：“执行董事的职权由公司章程规定。”如果在债权人在与执行董事、经理进行交易时要求他们同时要注意到该公司章程对他们职权的限制性规定，这是不可想象的。

    [17] 在商法学研究会与政法大学民商经济法学院于2010年11月6日在北京共同举办的“公司法司法适用高端论坛”上，与会的学者与实务界人士对此问题分为截然相反的两种观点。其中相当部分学者持上述意见。

    [18] 前注“公司法司法适用高端论坛”上有学者持该论。

    [19] 该条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

    [20] 参见韩佼：“公司对外担保制度的形成与完善”，载王保树主编：《商事法论集》2009年第1卷，第408~409页。

    [21] 担保法第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。” 担保法司法解释第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”

    [22] 合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”合同法第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

    [23] 合同法第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”