【案情】

    2006年1月，陈某在其同居男友萧某的陪同下与被告某建设开发有限公司签订了房屋预定购协议，该预定购协议约定了商品房的状况及销售方式、商品房价款及付款方式和时间、产权登记及违约责任等等。合同签订当天，陈某支付了房款8000元，同年2月、4月陈某在萧某的陪同下到被告某建设开发有限公司售楼部分别缴纳了房款10000元、7000元，被告某建设开发有限公司向陈某出具了三份收款收据。同年8月，萧某瞒着陈某持房屋预定购协议及三份收款收据要求被告某建设开发有限公司解除预定购协议、退还预付款，建设开发有限公司遂解除了预定购协议，并退还了预付款。2007年，陈某前往看房，发现房屋已被建设开发有限公司转卖，遂向公安机关报案，并要求该公司返还购房款及利息，赔偿损失。

    【分歧】

    对于萧某持陈某的房屋预定购协议及收款收据要求某建设开发有限公司解除预定购协议的行为是否构成表见代理，有三种不同意见：

    第一种意见认为，萧某行为构成表见代理。本案从房屋选定到合同签订，再到房款给付，萧某都一直陪同，且大家都知悉萧某与陈某系同居关系，虽然合同是以陈某名义签订，但是被告某建设开发有限公司完全有理由相信萧某有代理权，构成表见代理。

    第二种意见认为，萧某行为不构成表见代理。本案从购房到付款，萧某虽然一直陪同到场，但所有行为均是以陈某名义作出，客观上不足以造成被告某建设开发有限公司相信萧某是代理陈某来退房的。同时从另一个角度来看，被告某建设开发有限公司未尽到通知义务及合理的注意义务，即退房、退款这种重大事情，应当向合同相对方陈某确认，并要求萧某提供委托代理书。

    第三种意见认为，萧某构成诈骗罪。鉴于公安机关已经以涉嫌诈骗对萧某立案侦查，本案应中止审理，等待公安机关的刑事案件调查、处理结果。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，主要理由如下：

    表见代理是指行为人无代理权，但因被代理人的行为造成了足以使善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权的表征，被代理人须对之负授权人责任的代理。从概念及相关条文可见表见代理的四大构成要件：一、行为人无代理权；二、客观上存在着使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三、相对人善意且无过失；四、行为人与相对人之间的民事行为合法有效。由表见代理的构成要件入手，结合合同的相对性展开分析，笔者赞同第二种意见，具体有以下几点理由：

    第一，表见代理要求客观上存在着使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。本案预定购协议是陈某与某建设开发有限公司签订的，整个购房过程中萧某的陪同，以及萧某与陈某的同居关系，都无法使一般人达到内心确信程度的事实上或者法律上的联系。追求真正的权利人和善意相对人的利益平衡，也正是在对所有权的安全保护即“静的安全”与现代市场经济条件下的以社会本位为中心思想的“动的安全”中寻找平衡点。维护交易诚信、市场秩序下善意第三人权益的同时减少表见代理对真正权利人权益的损害，要求法律工作者必须抓好表见代理的实质要件。本案萧某作为购房陪同人及陈某的同居男友，这两个身份都无法造构成使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由，不能构成表见代理。

    第二，表见代理不仅要求无代理权人具有代理权的表征，还要求相对人在主观上善意且无过失。合同法规定的当事人的法定义务已经包含了对善意第三人的无过失要求，具体到本案中：首先，某建设开发有限公司未尽到通知义务，在合同履行过程中，对于与合同相对方利益有重大影响的事项合同当事人负有通知义务，即本案被告某建设开发有限公司在发生萧某要求退房、退款这一重大事情时，应当向在第一时间告知合同相对方陈某；其次，某建设开发有限公司未尽到合理的注意义务，当然当事人的注意程度因其职业、知识水平、逻辑判断能力而有所不同，但是本案某建设开发有限公司在未得到合同相对方陈某委托代理权确认的情况下，亦未要求萧某提供委托代理书，没有尽到基本的注意义务。综上，本案某建设开发有限公司应萧某要求解除了与陈某的预定购协议，存在明显的过失，无法构成表见代理，某建设开发有限公司应当承担违约责任。

    第三，笔者认为本案无须中止审理，等待公安机关的刑事案件调查、处理结果。本案原告陈某与被告某建设开发有限公司签订的预定购协议，是双方真实意思的表示，且该协议包含了商品房买卖合同的主要内容，应当认定为一份合法有效的商品房买卖合同。合同的相对性原理不仅体现在主体相对、内容相对，同时还体现在责任相对，责任相对的内容之一：因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。本案不论萧某行为是否构成诈骗，被告某建设开发有限公司都必须向原告陈某承担因为第三人萧某的行为造成了合同履行不能的违约责任。所以，原告陈某起诉要求被告某建设开发有限公司返还购房款及利息，赔偿损失应当得到支持，而不受第三人萧某是否成立诈骗罪的影响。

    （作者单位：江西省抚州市中级人民法院）