一、问题的提出

    我国《刑法修正案（八）》对97年修订的《刑法》进行了修改，加大了对人权的保障，突出体现在对未成年人的权益维护上确定了一系列具体的制度加以保障。其中更是重新修正了我国的累犯制度，为保障我国未成年人健康成长提供了强有力的法制保障，但是在实践中是否真正发挥了应有的保护效能，是值得我们深入研究的。《刑法修正案（八）》在97年修订的《刑法》的基础上增加了未成年人犯罪累犯除外的规定，表述为“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”但实践中对此条的理解却容易出现分歧，在累犯排除制度中是否要求前后二罪均为未成年时所犯之罪，二次犯罪中前罪跨度未成年到年满十八周岁时是否属于累犯排除的情形等问题都存在不同的意见，因而有必要对未成年人视角下的累犯制度加以探讨。

    二、传统累犯制度与未成年人累犯除外制度

    （一）传统累犯制度概述  

    累犯，是指被判处一定刑罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内有犯一定之罪的情况。作为量刑情节，累犯是一种特定的再次犯罪的事实；作为量刑对象，累犯是指特定的累犯人。[1]累犯制度包括一般累犯和特殊累犯，二者在构成要件上有所不同，法律后果是一样的。传统一般累犯制度要求被告人所犯的前罪与后罪必须是故意犯罪，由于相对于故意犯罪来说，过失犯罪一般是出于盲目自信或者疏忽大意，其社会危害性相对较小，所以规定，如果前后两罪中有一罪为过失犯罪，就不符合累犯的构成条件。构成累犯还要求前罪和后罪分别都应当判处有期徒刑以上刑罚。如果只是被判处拘役、管制则不能构成累犯。累犯制度是一种对被告人较大主观恶性、社会危险性的从重处罚，相比较初犯而言，五年内再犯量刑较重的故意犯罪，被告人无视法律的主观恶性应被更严厉的量刑所提醒，符合累犯情形的不得适用缓刑、假释。

    （二）未成年人累犯除外制度

    《刑法修正案（八）》在原有累犯制度上新增加“不满十八周岁的人犯罪的除外”。新增加未成年人累犯除外制度是时代发展的趋势，现代国家越来越注重人权的保障，青少年的权益保障更是放在重要位置。我国在司法制度与未成年人保护的理论研究上已有初步成效，“教育为主，惩罚为辅”的原则也逐渐深入人心。此时《刑法修正案（八）》加入不满十八周岁的人犯罪的适用累犯除外的制度正是法制发展的结果，早在十年前俄罗斯就在其《刑法典》中就已作出累犯除外的类似规定，即“在年满十八周岁前实施犯罪的前科，在认定累犯时，不得计算在内”。

    但在此项制度完善后，则出现了许多新的问题。原本只规定“过失犯罪的除外”一直在理论界或实务界都无争议，但在未成年人犯罪累犯除外引入之后，实务界在操作办案的过程中开始遇到了盲点，出现了争议。犯罪行为多种多样，时间跨度也各不相同，有一个瞬间完成的犯罪行为，也有持续一段时间所完成的犯罪行为，总之，将十四周岁至十八周岁年龄段的犯罪主体单独提出来，就产生了跨度十八周岁年龄段的犯罪如何认定累犯的问题，是一体适用累犯制度，还是一律排除累犯的适用呢？这就是新制度引入产生的问题。不过总的来说，将未成年人犯罪累犯除外进行立法具有重大的意义，很好的体现了刑法的谦抑性，是根据未成年人自身特点而设立的制度，未成年人仍处於身心发育时期，自制力、辨别力都还不够，很多未成年人犯罪更是因为家庭因素导致辍学、无人管教而使未成年人产生犯罪的动机，对于这类犯罪，往往其主观恶性较小，易于改造。未成年人年龄还小，在服刑以后还有很长的人生路要走，因而将未成年人犯罪排除在累犯适用外是对他们的挽救，是为了使他们将来更好的融入社会，从而更好的化解社会矛盾，是我国法制建设过程中的重要创新。

    三、分歧与适用

    （一）非跨度未成年人犯罪累犯除外的认定

   《刑法》第六十五条的规定中“不满十八岁的人犯罪除外”应如何理解？是指犯后罪时被告人是未成年人还是可以只要犯前罪时被告人是未成年人才能适用累犯除外的规定？这是第一步需要讨论的问题，也是《刑法修正案（八）》规定中的模糊之处。若被告人在犯前罪时是未成年人而所犯后罪时已经成年，如果以后罪为区分节点，则不满足被告人犯罪时是未成年人，即不能排除其累犯的量刑情节，只能以累犯来处理。从此法条的立法意义来看，是为了保障少年犯的权益，让其能顺利回归社会，从而达到教育、挽救的目的。在前后两罪跨度十八周岁之间时应该充分考虑对被告人前罪的宽容，若在此种情况下不允许排除其累犯适用时，就会产生大量的十八岁前犯罪的少年犯在成年后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的行为要被评价为累犯，这很可能会使得未成年犯累犯排除制度被架空，只流于形式。另外，“不满十八岁的人”犯罪除外与过失犯罪的除外情形属于并列关系，而传统的累犯制度认为前后两罪只要有一罪是过失犯罪，那么就将被排除在累犯的范围。如果从这层含义来理解，被告人不满十八周岁再次犯罪的情形类似于过失犯罪的除外的情形，即前后两罪只有在都在成年后犯罪的才有可能定为累犯。

    （二）一罪跨度十八周岁情形累犯除外的探讨

    案例一：张某1992年5月20日生，在未满十八周岁前一天非法拘禁他人，持续到张某满十八周岁后一天，被判处有期徒刑十一个月，2012年7月又因抢夺罪被检察机关提起公诉，审理中围绕张某是否符合《刑法修正案（八）》中未成年人犯罪累犯除外的情形产生了分歧。

    此案例中被告人所犯前罪并不是单纯的未成年人犯罪，而是继续犯，也称持续犯，是指行为从着手实行到由于某种原因终止以前，一直处于持续状态的犯罪，属于实质的一罪。[2]此种情况中前罪持续时间跨度十八周岁的节点，是实践中运用未成年人犯罪累犯排除规定的模糊点，存在不同的意见。那么前罪被认定为未成年人犯罪还是成年后犯罪就会使被告人是否认定为累犯得出截然相反的结论。有部分意见认为，从立法意图来看，《刑法修正案（八）》对未成年人犯罪排除于累犯的规定，就是为了给予未成年被告人悔过自新的机会，将对其不良影响降到最低，以保障未成年人健康成长，将未成年犯与成年犯相区分，就是考虑到他们自身自控能力、认知能力的限制，是“教育为主，惩罚为辅”立法思想的体现，那么应采取有利于未成年被告人的原则，只要前罪的审判程序是依照未成年人犯罪特别程序审理的案件，就可以认定前罪是被告人未成年时所犯。此种观点有可取之处，但并不准确。适用未成年人犯罪特别程序审理的案件中被告人不一定都是未成年人犯罪，如共同犯罪中，主犯是犯罪时不满十八周岁，但从犯在犯罪时已经年满十八周岁，而同案一并作为未成年犯罪案件来审理。[3]此时，我们就不能说这里的从犯所犯之罪是其未成年时犯罪，而再犯应当判处有期徒刑以上之故意犯罪时仍应当以累犯处理。从立法本意去推测是很好的思路，容易从整体去把握如何适用的问题，但是说从有利于未成年被告人的角度说，有些过于宽泛。不能任何时候都用这么一个笼统的原则去适用未成年人累犯排除制度，否则会造成大量跨度十八周岁的犯罪被理解为未成年人犯罪，从而对后来的犯罪不适用累犯来处理，这有一刀切的嫌疑，使得部分决定了整体，没有区别看待未成年人累犯排除制度。

    （三）同罪名的数个犯罪行为跨度十八周岁情形的探讨

    案例二：李某1992年10月5日生，于2009年1月5日（已年满十六周岁不满十八周岁）实施盗窃一次价值2000元，于2011年11月2日（已年满十八周岁）实施盗窃一次价值1500元，被判处有期徒刑一年，2012年7月又因抢劫罪被检察机关提起公诉。

    本案中李某前罪中实施的两次盗窃行为分别跨度于十八周岁前后，而两次盗窃行为作为连续犯属于处断的一罪进行一次评价，后一次盗窃作为被告人量刑加重的部分考虑。连续犯是指基于同一的或概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为、触犯同一罪名的犯罪。[4]连续犯具有可反复实施特性，在上述案例中，如何评价盗窃罪是否属于未成年人犯罪呢？而这又直接影响到对抢劫罪是否构成累犯的认定。连续犯在实践中的存在比较复杂，被告人连续实施的数个犯罪行为性质相同但犯罪数额却有可能不同。有人提出观点，以连续犯中成年后犯罪的量刑来作为认定标准，认为如果被告人连续犯中成年后犯罪部分符合可以判处有期徒刑的，则该罪以成年人犯罪来评价，则在其刑满释放后五年在犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，以累犯来评价，从重处罚。若连续犯中成年后犯罪部分不符合可以判处有期徒刑的，则后罪在评价时适用未成年人犯罪累犯除外的规定。

    还有人就提出可以区别对待连续犯中的数个犯罪行为，如案例二中，被告人李某被判刑属于“双因一果”，其一年有期徒刑的判决结果是同时具有对其未成年时犯罪和成年后犯罪的评价，未成年犯罪和成年后犯罪时“双因”，判决结果是“一果”，认为应当准确评估此“一果”中成年后所犯罪占的量刑比例。然后比较未成年犯罪和成年后犯罪所应判处的刑法量，根据哪个所占比重较大来认定此“一果”是属于未成年人犯罪还是成年人犯罪。若认定为未成年人犯罪应判刑罚量大则认为此连续犯为“未成年人犯罪”，后罪在评价时则应排除累犯的评价，将前罪列入累犯除外情形。

    笔者倾向于第二种观点。实践中连续犯中可能存在犯罪的既遂、犯罪的未遂、犯罪的中止状态，犯罪数额也不相同，有些前后行为相差较大。对于连续犯跨度十八周岁这个节点时，以完成形态所处时段为标准，来判断是否符合《刑法》第六十五条累犯的例外情形。根据《人民法院量刑指导意见》，对于连续犯，一般应当先确定基本犯罪构成事实，而后增加的犯罪构成事实则按次数增加相应的刑罚量，在量刑起点的基础上确定基准刑。第一种观点，该方法的评价与累犯评价的思路一致，但是将处断的一罪中的数个犯罪行为割裂来评价，不符合按处断的一罪来处理的原则，且在实际运行中会可能出现同类别案件判决结果相差较大。对于不同的承办法官，不同的时期，前一犯罪行为判刑时的数额标准有可能与后一犯罪行为量刑标准偏差较大。采用第二种观点，案例二中，被告人李某盗窃犯罪数额共为3500元，在未成年时的犯罪数额为2000元，成年后的犯罪数额为1500元，以此来确定案件中李某未成年时盗窃犯罪系主要部分，是确定基准刑的基本犯罪事实，成年后的盗窃行为则作为增加刑罚量的犯罪事实予以考虑。因此，该案可以考虑作为未成年犯罪案件对待，并可适用累犯除外的规定。反之，则应作为成年人案件进行评价。

    结    语

    未成年人犯罪累犯除外的规定是《刑法修正案(八)》 对传统累犯制度的调整，是符合人权保障与法制建设进程的。司法实践中要从立法背景及其立法精神加以掌握,笔者认为累犯排除规定中“不满十八周岁”时间节点的认定,应以实施前罪时的年龄为标准,即只有前后两罪都为成年时犯罪才可以认定为累犯，否则应当认定为符合“不满十八周岁累犯除外”的规定。未成年人犯罪累犯除外规定的适用除一般累犯的情况外是否还能构成特殊累犯，这也是需要实践与理论上进一步的探索研究的。有人认为不能对于某些特殊的极其严重的罪行一律采取未成年人犯罪累犯除外的适用，应当也能构成特别累犯。但从立法意图和保护未成年人的目的考虑，也不宜认定未成年人的特别累犯，而从字面理解，“不满十八周岁的人犯罪的除外”应当与“过失犯罪的除外”处于并列关系，应当一律排除累犯的适用。未成年人犯罪在不能认定是累犯的情况下，前罪是否能够按照前科酌情从重处罚，这也是实践中存在的问题。在对累犯制度作出调整后对这个问题也都存在着两种截然不同的观点。笔者认为，立法虽然已明确规定未成年人犯罪属于累犯除外的情形，但并没有明文规定未成年人犯罪不属于前科劣迹，因而与实践中的前科劣迹行为的认定并不冲突，我国目前仅作出未成年人前科报告义务的免除，仍未建立未成年人前科消灭制度，从目前我国能做到的程度来看，未成年人前科封存制度已是目前所能达到的最大程度，但是在必要情况下，专门机关还是可以调取未成年人前科档案的。我国就目前的法治水平建立相应的保障未成年人的制度已是巨大的进步，而前科消灭制度也会是将来我们所努力的方向，需要在理论和司法实践中不断摸索与创新，希望我国的未成年人保障制度日益完善，真正给未成年人提供最有益的重新做人的机会，切实做好保障未成年人健康成长。

    【参考文献】：

    [1]张明楷:《刑法学》，法律出版社,2003年7月第2版。

    [2] 李永升:《刑法学的基本范畴研究》,重庆大学出版社2000年版。

    [3]赵秉志:《刑法总论问题探索》，法律出版社，2003年版。

    [4]苏彩霞:《累犯制度比较研究》，中国人民公安大学出版社，2002

年版。

    [5]韩忠谟:《刑法原理》，武汉大学出版社,2002年版。

    [6]赵秉志主编:《外国刑法原理》，中国人民大学出版社2003年版。

    [7]何秉松:《刑事政策学》,群众出版社2002年版。

    [8]陈忠林主编:《刑法》(总论),中国人民大学出版社2003年版。

    【注释】

    [1]张明楷著，《刑法学》（第二版），法律出版社，第449页。

    [2]张明楷著，《刑法学》（第二版），法律出版社，第366页。

    [3]《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第十条：少年法庭受理案件的范围：（一）被告人在实施被指控的犯罪时不满十八周岁的案件；（二）被告人在实施被指控的犯罪时不满十八周岁，并被指控为首要分子或者主犯的共同犯罪案件。其他共同犯罪案件有未成年被告人的，或者其他涉及未成年人的刑事案件是否由少年法庭审理，由人民法院院长根据少年法庭工作的实际情况决定。

    [4]张明楷著，《刑法学》（第二版），法律出版社，第370页。

    （作者单位：广西桂林市阳朔县人民法院）