一、问题的提出

    非医保用药该不该赔？这个问题多年来争议不断。争议主要源于交强险和商业三者险中的理赔条款，即“保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及交强险（本保险）合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内（保险单载明的赔偿限额内）核定人身伤亡的赔偿金额”。值得注意的是，该条款在商业三责险中设置于保险合同的“理赔处理”章节，并没有放置于“除外或免责条款”章节中。

    当受害人因交通事故要求保险公司理赔医疗费用时，保险公司则以交强险和三者险赔付条款中的“国家基本医疗保险标准”为由只同意在医保范围内理赔。而受害人和投保人、被保险人则认为保险公司未尽提示说明义务，该条款不生效，或者依据《保险法》第十九条认为该条款无效。

    二、“非医保用药不赔”条款效力的认定

    对于该条款如何认定，审判实践中存在三种观点：

    1、绝对有效观点认为，交强险、三者险中关于国家基本医疗保险理赔范围是条款的明确约定，也是保险精算的基础，为保险一般、普通条款，未免除保险人的责任，保险人无须履行明确说明义务，该条款有效，保险人有权对超出基本医保范围的医疗费用不予理赔。

    2、绝对无效观点认为，是否采用医保用药，保险公司，投保人、被保险人和受害人均无法掌控，如果将这种合同双方都无法操纵的后果强加由被保险人来承担，明显是不合理的，因该条款免除了保险人依法应承担的义务，排除了投保人、被保险人和受益人依法享有的权利，依据《保险法》第十九条应认定该条款无效，非医保用药属于保险公司的赔偿范围。

    3、附条件生效观点认为，该条款为保险合同中的免责条款，视保险公司是否履行了提示和明确说明义务确定该条款效力。

    笔者同意第三种观点，“非医保用药不赔”条款以“国家基本医疗保险标准”作为向被保险人理赔因道路交通事故赔偿伤者救治费用的标准，意在防范过度用药的道德风险以及减轻理赔成本，该条款既是合同的明确约定，也是保险精算的基础，对此应当予以尊重，不宜认定该条款无效。

    该条款虽未明确列于责任免除章节，但从其文义及作用来看，对保险公司在赔偿限额内的责任又进行了限定，即保险公司对国家基本医疗保险标准以外的医疗费用不予赔付，免除了保险公司承担的非国家基本医疗保险范围医疗费的赔付义务，限制了被保险人可获得理赔的医疗费用范围，实质上减轻了保险公司的赔付责任，根据关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）第九条规定，应属于免除保险人责任的条款。

    三、“非医保用药”的赔付

    1、“非医保用药不赔”条款有效的赔付

    如果保险人对“非医保用药不赔”条款履行了提示及明确说明义务，该条款不生效力的法律障碍得以排除，则该条款对保险人和被保险人具有约束力。在这种情况下，保险人可对超过国家基本医疗保险标准的医疗费用不予理赔。值得注意的是，对超过国家基本医疗保险标准的医疗费用的举证责任在保险公司。

    非医保用药不予理赔不是一概不予理赔，需考察其现实合理性，具体情况具体分析：

    （1）对于非医保用药为符合规定的抢救费用的，保险人应予理赔。

    （2）如果使用了医保范围外的药品和治疗方式，而医保范围中有同种类或同功能的药品和诊疗方法，则应按照医保范围内同种类或者相同功能药品的价格标准予以赔付。超出部分由侵权人按过错责任负担。

    （3）对被保险人举证证明属于治疗必需药品（不可用医保范围内的药品替代），或者该非医保药品价格比医保范围内同种类或者相同功能药品的价格还低的，保险公司应予理赔。一是考虑到交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准的内容相对于医疗技术的发展均相对滞后，一些新药不一定及时纳入医保用药范围。二是第三人在因保险事故而受伤就医时，如果没有专业人员的指导，即便在主观上愿意，客观上也很难仅在医保标准范围内用药。而且治疗疾病需用何种药物、采用何种治疗方法，是由医生根据伤者病情决定，非伤者及被保险人所能控制。

    2、“非医保用药不赔”条款不生效的赔付

    如果保险人对“非医保用药不赔”条款未履行了提示及明确说明义务，则该条款不生效，不生效的法律后果是保险人不能据此拒绝赔偿被保险人对第三人伤害产生的非医保医疗费用。但并不因此可直接得出保险人对被保险人赔付给伤者的所有医疗费用全部理赔的结论。对于恶意用药、滥用药物及过度医疗等事由要作必要的审查，引导被保险人积极减损、公平合理地分担风险。当然，在恶意用药、滥用药物和过度医疗的评判标准上，既涉及医疗专业技术问题，也涉及对被保险人和伤者主观过错认定问题。须结合具体案件中伤者的救治经过、医院诊疗记录等事实材料加以综合分析和认定，不能“一刀切”。保险公司应对恶意用药、滥用药物和过度医疗的抗辩理由承担举证责任。

    以上明确了保险公司如何理赔医疗费用的问题，但却未彻底解决非医保用药由谁承担的问题。对于非医保费用，是由肇事方承担，还是由受害人自负？抑或由医疗机构对其扩大的损失适当分担？目前对此无规定，司法实践中一般由侵权人承担。

    笔者认为，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条规定，医疗机构应当参照国务院卫生主管部门组织制定的有关临床诊疗指南，抢救、治疗道路交通事故中的受伤人员。卫生部在《关于印发道路交通事故受伤人员临床诊疗指南的通知》中也规定了对道路交通事故受伤人员的治疗用药应当在当地基本医疗保险规定的范围内选择，如果医疗机构超出医保范围用药，应当承担相应的责任。建议由侵权人在承担超出医保范围用药后，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》和卫生部的相关规定向医疗机构主张由其应违反相应规定承担相应的责任。

    （作者单位：江西省抚州市中级人民法院）