【案情】

    吴某到县城某超市购物，按超市的规定，进入超市需将包裹寄存，但因为该超市寄存柜的出现故障，吴某在无意间打开了一个别人已经寄存了物品的柜子，柜子里有一个很高档的提包（提包内有手机与其他贵重物品），价值6000余元，此时吴某并未声张，而是将自己的包裹也存入该柜子里，然后直接进入超市购物。吴某购完物后到寄存柜前将自己的包裹和别人的高档提包一起拿走。后失主到超市保安处报告，经调取超市监控录像查实，确定是吴某所为。

    【分歧】

    对吴某的行为如何定性存在两种意见：

    一种认为吴某的行为构成侵占罪，因为从犯罪构成上来分析，侵占罪和盗窃罪最大的区别是主观上，侵占罪在取得财物时并没有非法占有的故意，而是合法占有财物后才产生非法占有的故意；而盗窃是在取得财物之前就有非法占有的主观故意，而且其取得财物的过程是非法的。这个案子中，吴某在取得提包之前并没有非法占有的故意，也没有盗窃的客观行为，并且其取得财产是因为寄存的故障，属于不当得利，只是在得到之后，临时起意占为己有。

    另一种意见则认为吴某的行为构成盗窃罪。吴某以非法占有为目的，以秘密窃取的方式，将仍属于他人所有的提包据为己有，应以盗窃罪论处。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，吴某的行为应定性为盗窃。

    侵占罪和盗窃罪两者的共同点是都以非法占有为目的，采取的手段均可用秘密的方式，侵害的对象是自己无所有权的公私财物，且均是故意的行为。但是二者有明显的区别：一是犯罪故意的内容和产生的时间不同。前者行为人认识到自己是以非暴力的手段非法占有自己业已持有的他人财物，且犯罪故意只能产生于持有他人财物之后；后者行为人认识到自己是以不为财物所有人或持有人知道的秘密方法非法获取他人财物，且犯罪故意只能产生于非法获取他人财物之前。二是犯罪的客观方面不同。前者的手段既可以是秘密的，也可以是公开的或半公开的；而后者的手段只能是秘密的手段。三是犯罪对象不同。前者的对象只能是行为人在犯罪前已经持有的他人财物；而后者的对象则只能是行为人在犯罪前并不持有的他人财物。其中犯罪对象方面的差异应是区分侵占罪与盗窃罪的关键的因素；四是是否退还所产生的法律后果不同。前者必须是拒不退还或交出他人财物的，才构成犯罪，而后者即使窃取他人财物之后又主动退还的，也已构成犯罪，主动退赃行为只能作为一个酌定量刑情节来考虑。通过上述分析，区分侵占罪与盗窃罪的关键在于，侵占罪是行为人侵占的财物，是行为人事先合法持有、控制的财物，原财物所有人、占有人已经失去对该财物的控制权，是“自己占有”转化为“不法占有”。而盗窃罪是行为人非法占有的财物，是行为人事先并不享有所有权、占有权的财物，即将“他人占有”转化为“自己占有”。

    就本案而言，吴某的行为从形式上看似乎是构成侵占，因为该提包是他人寄存在该超市寄存柜里面的，就超市与该提包的主人而言，应该是保管物，因此侵占的，应定侵占罪。但仔细分析该案件的经过，实则不然。因为侵占罪是指以非法占有为目的，将他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大拒不交还的行为。首先这里不存在拒不交还的行为，构成本罪的条件之一是在合法权利人请求之后仍不交还；其次侵占是“非法侵吞”已经持有之物。但是本案中要注意别人已经寄存的是交给超市保管，而不是交给吴某保管，因此吴某不是受托保管，同时本案是提包主人的寄存物，而不是遗忘物，是提包主人有意识地寄存在超市寄存柜里的，能够确定物的具体位置，而不是疏忽或无意识的失落物。至于该物能被吴某轻易拿走，是超市寄存柜的故障所致。盗窃罪的明显特征是以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的财物或者多次窃取财物的行为。本案中实质上是秘密窃取，既然是他人存在超市寄存柜里的提包，吴某却在提包主人不知情的情况下将其秘密取走，实质上是秘密窃取超市的保管物。吴某的行为属于以非法占有为目的，以秘密窃取的方式，将仍属于提包主人所有的高档提包（总共价值6000余元的物品）据为己有，因此本案被告人的行为构成盗窃罪。