【案情】：

    王小姐某天请朋友去KTV唱歌玩耍至深夜，结账后，王小姐便送朋友出了KTV大门。在王小姐准备回家时，发现手机不见了，不知在哪里丢失了。于是王小姐抱着试试看的心理回到KTV包厢找，其问在包打扫卫生的服务员李某是否看见其手机，李某称没有看见。王小姐仔细回忆其携带手机除了该包厢没有再去其他地方，其朋友亦没有见到其手机。于是王小姐便将丢手机一事和KTV经理反映。经理又对服务员李某进行询问是否捡了王小姐的手机，李某不承认其捡到了手机。最后，王小姐自认倒霉便回家了。三天后，KTV经理打电话告知王小姐说，其手机是服务员李某捡到的，事后经理从包厢摄像头的视频中发现的，请王小姐来领回手机。王小姐觉得李某的行为应当是偷了其手机，要求报案。随后李某被公安机关拘传。问李某的行为该如何定性？

    【分歧】：

    对于李某的行为存在两种意见：

    一是李某的行为构成侵占罪；

    一是李某的行为构成盗窃罪。

    【分析】：

    笔者赞同第二种观点，李某的行为构成盗窃罪。但是本案和侵占罪是非常相似的，如何区分两罪的定性，应当从两罪的犯罪构成来区分。

    盗窃罪的概念。《刑法》第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。    

    盗窃罪的犯罪构成要件：1、客体要件，是公私财物的所有权。侵犯的对象，是国家、集体或个人的财物，一般是指动产而言，但不动产上之附着物，可与不动产分离的，也可以成为本罪的对象。公私财物的特征是：(1)能够被人们所控制和占有。(2)具有一定的经济价值，这种经济价值是客观的，可以用货币来衡量的。(3)能够被移动。(4)他人的财物。2、客观要件，表现为行为人具有窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。所谓窃取的特征：(1)窃取行为虽然通常具有秘密性，其原意也是秘密窃取。(2)窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程。(3)窃取是一种通过平和方式将他人占有的财物转移第三人占有的过程，如果手段中含有暴力成分，就不能定盗窃。(4)要成立盗窃，需要窃取公私财物数额较大，或者多次窃取公私财物。3、主体要件，本罪主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄(16周岁)且具备刑事责任能力的人均能构成。4、主观要件，本罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的。故意的内容包括：(1)行为人明确地意识到其盗窃行为的对象是他人所有或占有的财物。(2)对盗窃后果的预见。即非法占有不仅包括自己占有，也包括为第三者或集体占有。盗窃罪的处罚标准：《最高人民人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条 盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

    侵占罪的概念。《刑法》第二百七十条规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。本条罪，告诉的才处理。侵占罪的构成要件有：1、客体是侵害的他人财物的所有权。2、客观方面表现为将他人的交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。3、犯罪主体是一般主体。4、主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有他人财物的目的。要把握侵占罪的构成应当注意以下三个方面：财物、占为己有且拒不交还、数额较大。1、侵占罪的犯罪对象他人的交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物。占有财物必须是通过正当、善意、合法的手段，持有他人财物。2、对于前述财物要当成自己的财物，以所有人自居，擅自加以处分、使用和收益；且在他人知道的情况下拒不交还。3、数额较大才构成侵占罪。可以参照盗窃罪的起点数额。侵占罪的处罚标准是数额较大的处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

    通过对盗窃罪和侵占罪的比较，侵占罪与盗窃罪的关键不同点在于侵占罪是讲原来合法占有的财物变为非法占有；盗窃罪是自始自终将别人合法的财物以秘密手段非法占有。

    综上，李某虽然捡到了王小姐的手机，其作为KTV服务员应当负责带顾客保管遗忘物，但是经过两次询问，其拒不承认捡到手机，直到案发。李某具有非法占有手机的故意，亦秘密取得了手机，李某的行为符合盗窃罪的犯罪构成。如果李某捡到手机后，在王小姐的追问下，承认捡到手机，但是拒不归还的情形，则有可能构成侵占罪。当然李某的行为是否构成犯罪，还应当鉴定捡到的手机的价值，只有价值亦达到立案标准，才能最终定罪量刑。

    （作者单位：广西荔浦县人民法院）