案例：2012年12月12日，被申请人李宗为认为吕亚成曾瞪其一眼，产生了将吕亚成杀害的念头，当天上午10时许，被申请人李宗为持新买的菜刀来到吕亚成家，吕亚成不在家，被申请人李宗为将吕亚成的母亲张蕙芳杀伤致其身亡。经法医鉴定，被害人张蕙芳系生前遭锐器砍击致颅骨颅脑损伤死亡。经江西精神病学司法鉴定所鉴定，被申请人李宗为患有精神分裂症，案发时处于发病期，辨认能力和控制能力丧失，评定为无刑事责任能力。

　　2013年7月12日，新建县公安局以免予追究李宗为刑事责任为由撤销李宗为故意杀人案。

　　另查明，被申请人李宗为在本次住院前，曾于2007年3月29日至2012年9月13日期间因精神病（精神分裂症）四次入江西省精神病院住院治疗。

    江西省新建县人民法院审理认为，被申请人李宗为精神病发作时实施暴力行为，严重危害公民人身安全，社会危害性已经达到犯罪程度，但经法定程序鉴定，依法不负刑事责任，因其有继续危害社会的可能，遂决定对被申请人李某予以强制医疗。

    该案是新建县法院审结的第一例强制医疗案件。　　　

    强制医疗程序作为《刑事诉讼法》新增加的一种特别程序，法律规定远未达到完备状态，而又无审判实践经验可借鉴，在此种情形下，法官们在审理该类型案件只有在现有的法律规定基础上摸索着前进，在适用强制医疗程序所遭遇的问题当然就不少。

　　 一、现实困惑：适用过程中的程序问题

　　（一）是否公开审理的问题

    在开庭审理强制医疗案件时遇到的首要问题就是是否公开审理。《刑事诉讼法司法解释》第529条规定了开庭审理为原则不开庭审理为例外，但对于是否应当公开审理未作明确规定。按照刑事诉讼法公开审理的基本原则，除了涉及国家秘密、个人隐私或商业机密的外，原则上均应公开审理。现在的问题就是审理强制医疗案件是否会涉及到个人隐私，而又该如何去界定个人隐私的范畴。

　　有学者认为，强制医疗案件的审理重点是被审理人的精神健康状况和人身危险性大小，对这些问题的调查，涉及他们的家庭历史、社会背景、成长经历等个人和家庭的隐私。如果这些个人和家庭的信息资料向社会公开，将会给他们将来的生活、工作造成不良影响，不利用他们重新回归社会和再社会化。因此，对强制医疗案件的审理，应当实行不公开审理原则。

　　也有学者认为，即使精神病史属于个人隐私的范畴，强制医疗案件也应当实行公开审理。因为于2013年5月1日起实施的《精神卫生法》第四条规定：“有关单位和个人应当对精神障碍患者的姓名、肖像、住址、工作单位、病历资料以及其他可能推断出其身份的信息予以保密；但是，依法履行职责需要公开的除外。法院在审理强制医疗案件是在依法履行职责，所以可以进行公开审理。

　　（二）是否允许提起附带民事诉讼的问题

　　新《刑事诉讼法》第九十九条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”从刑诉法规定的提起附带民事诉讼的条件看，强制医疗案件作为刑事案件，被害人及其法定代理人、近亲属完全符合提起附带民事诉讼的主体资格。但是，现实中如何处理强制医疗案件的附带民事诉讼问题，值得费心斟酌。

　　有学者认为，强制医疗程序作为一种刑事特别程序，就应该保持其特别性，不一定全部与普通刑事诉讼程序一致。强制医疗案件的审理重点是被申请人有无刑事责任能力以及有无继续危害社会可能，如果被害人及其法定代理人、近亲属在强制医疗程序中提起附带民事诉讼，将会使该程序更复杂化，在现有法律对强制医疗程序规定不太细致化的情形下，会不利于该类型案件的审理。而且，强制医疗案件可以进行缺席审判，如果被申请人要求出庭，还必须经法院对其身体和精神状况进行审查，认为可以出庭的，才准许出庭。也就是说，在庭审中，被申请人如果缺席，那么维护其利益的就是法定代理人。而一旦被害人及其法定代理人、近亲属提起附带民事，被申请人的法定代理人就有可能直接成为附带民事诉讼的被告，那么法定代理人能不能在庭审中腾出更多的时间和精力去维护被申请人的利益就值得商榷。况且，被害人的权益完全可以通过单独提起民事诉讼进行保障，不需要在强制医疗程序中多此一举。

　　（三）鉴定人是否出庭作证的问题

　　新《刑事诉讼法》第二百八十四条规定了强制医疗适用条件，即实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。概括起来就三个条件：第一，行为人系精神病人；第二，实施暴力行为，且危害公共安全或者严重危害公民人身安全；第三，有继续危害社会可能性。其中有两个条件涉及到司法鉴定，这也是法院审理时审查的主要对象。在法院审理过程中，被申请人的诉讼代理人也主要针对“被申请人有继续危害社会可能性”的司法鉴定提出异议，但是由于作出该鉴定意见的鉴定人并未出庭作证，所以针对于此也只是检察员作了口头上的说明，对于诉讼代理人提出的异议并没有实质性的解答，法院最后作出裁决也只能依据原有的司法鉴定。从法理上讲，这样的裁决对于当事人是有失公允的。

　　但是，在我国司法精神病学鉴定的法律性质，依照我国《刑事诉讼法》第四十八条规定，为七种证据类型之一的鉴定结论。在英美法系国家，鉴定结论并不是一种独立的证据形式，它是作为专家证言出现在庭审中，接受交叉质证，这有利于法官充分客观全面了解情况，在质证的基础上由司法机关依据是否排除“合理怀疑”予以判断作出认定。但是，在我国，鉴定人出庭与不出庭没有法律的明确规定，鉴定人可以出庭也可以不出庭。由于我国刑事诉讼法及相关司法解释并没有将鉴定人出庭作证作为确定鉴定结论法律效力的必要前提，以致鉴定人通常不出庭，仅仅出具鉴定结论即可。据有关材料反映，鉴定人的出庭率不高过目前刑事案件中证人出庭率的5%。从鉴定人的立场和自身利益进行分析，鉴定人出庭与否对鉴定结论的证据效力的影响不大，反而对自身的影响较大，因为不仅增加费用还要担心在法庭上被询问出现难堪。

　　二、理想与现实之间：从强制医疗程序的价值与理念出发

　　制度的设计，从来不是纯粹的技术问题，而是立法价值与理念及政策结合的产物。从应然的角度看，强制医疗程序设置的目的就是保障公众安全，维护社会和谐有序，及时妥善医治精神病人都将发挥重大作用；它体现了法律对于社会安全和精神病人健康及其他合法利益的双重关怀，能够有效避免精神病人再次实施危害社会或自己的行为，此为强制医疗的理想状态。从实然的角度看，强制医疗程序确实存在着规范缺位和公权力过度膨胀的双重缺陷，此为强制医疗程序的现实状态及影响其实施效果的重要原因。强制医疗程序徘徊在理想与现实之间。

　　（一）价值与理念：平等、最大限度保障双方当事人的权益

　　正义是制度合法性的基石。正义的对象是社会的基本结构———即用来分配公民的基本权利和义务、划分由社会合作产生的利益和负担的主要制度。罗尔斯“作为公平的正义”理论体现了均衡正义的思想，尽力想通过某种补偿或再分配使一个社会的所有成员都处于一种平等的地位。在刑事诉讼中，被害人应与被告人一样享有同等地位，“对被害人利益的保护，丝毫不意味着将与企图伤害犯罪人并剥夺其宪法性权利的压制性的刑事政策发生必然的联系。”维护被告人与被害人的利益应当兼顾，以实现均衡正义。强制医疗程序也应该遵循上述的价值与理念，在遇到程序上的难题，只要不是维护一方当事人的权益建立在损害另一方当事人的权益的基础上，就要从最大限度地保障当事人的权益的角度出发，解决程序上的问题。因此，在适用强制医疗程序时，遇到法律没有规定而又无实践经验可借鉴的程序问题，法官们就要本着平等且最大限度保障当事人权益的价值和理念，去处理这些问题，这样才不会违背立法的本意和价值目的。

　　（二）失范与失衡：规范缺失与公权力过度膨胀

　　不容置疑，《刑事诉讼法》增设强制医疗程序是一个巨大的进步，在保障公众安全，维护社会和谐有序发挥着巨大的作用。但是不能指望强制医疗程序就可以解决现实中所有的精神病患者犯罪问题。相关的规范缺失导致程序适用的不确定性，而公权力过度膨胀又影响当事人的程序参与。

　　1.规范缺失

　　（1）个人隐私的界定

　　我国现阶段并没有专门的《隐私权法》，对隐私的范畴也没有明确的界定，至于精神病史属不属于个人隐私，学术界争论不一。有学者定义隐私是一种与公共利益、群体利益无关，当事人不愿他人知道或他人不便知道的个人信息，当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的个人私事，以及当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域。简而言之，隐私指不愿告人或不愿公开的个人的私事和秘密。也有学者从法理意义上将隐私这样定义：已经发生了的符合道德规范和正当的而又不能或不愿示人事或物、情感活动等。学术上的隐私定义并不能解决审判实务中对精神病史的归类，规范的缺失导致审理强制医疗案件是否应公开审理陷入了困惑中。

　　（2）司法精神病鉴定

　　在强制医疗程序中，司法精神医学鉴定的重要性不言而喻。对犯罪的精神病人进行司法精神医学鉴定，是正确适用强制医疗的前提。当然认定精神疾病患者在实施危害行为时有无责任能力并决定其是否应负刑事责任，属于司法机关的职权，但是由于司法人员缺少司法精神病学这方面的专业知识，因此，鉴定在强制医疗程序中即处于核心地位，Koch法官曾毫不避讳地说：“事实上裁判几乎是从法官的重心转移到医生的范围，此乃必须接受的事实。”我国目前关于司法鉴定的法律、法规还比较缺乏，尤其关于刑事司法精神病鉴定方面的更为稀少，2007年10月1日由司法部发布开始实施的《司法鉴定程序通则》涉及司法精神病学鉴定的特殊规定仅“对被鉴定人进行法医精神病鉴定，应当通知委托人或者被鉴定人的近亲属或者监护人到场”（第24条）。规范的缺失导致我国的司法精神病鉴定比较混乱，鉴定只要作出结论，鉴定人是否出庭就司法鉴定作出的程序和依据进行阐明都不再影响鉴定结论的效力，导致当事人对鉴定结论信任度不高。

　　2.公权力过度膨胀

　　强制医疗程序是归属于公法范畴，公权力彰显是必须的，但是公权力的彰显不能达到影响对当事人权益的保障的程度。在新《刑事诉讼法》增设强制医疗程序之前，适用强制医疗措施普遍采用行政程序，由公安机关单方面作出强制医疗的决定。在这种决定过程中，只有公安机关和相对人的两方组合，缺乏中立的裁判者，更缺乏被害人的参与。而《刑事诉讼法》规定的强制医疗程序显然继承了一些先前行政程序的特点，缺乏对被害人参与程序的保障。

　　在司法精神病鉴定程序中，也存在公权力膨胀。我国的法律法规、相关的司法解释将对当事人的精神状态进行司法精神医学鉴定的权利赋予公、检、法三机关，而非当事人。这种依职权启动的司法精神医学鉴定，导致了鉴定人出庭作证变得可有可无，当事人无法对鉴定结论提出质疑，发表对鉴定结论的意见。

　　三、发展与完善：以建构正当强制医疗程序为切入

　　现代人们常将正义分为实体正义与程序正义，所谓实体正义就是从目的和结果意义上对权利义务分配原则作的合乎正义标准的规定。法治的实体正义往往体现为人们对美好的法治生活、政治理想与社会目标的追求。但是要使这种规定得以形成并真正发挥作用，还必须有一个具体的过程和方式，也就是说要有一定的程序。而程序正义主要关注于为实现实体正义所采用的方法和程序是否有利于实体正义的实现，以及这些方法自身是否符合一定的正义标准。程序是为了达到一定的结果和状态而事先进行的一定时间的活动，有人称法的程序正义为“看得见的正义”，这来自于一句著名的法律格言，“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”。

　　（一）法律应明文规定以不公开审理为原则

　　强制医疗案件是应当不公开审理，因为强制医疗程序设置的目的就是体现法律对于社会安全和精神病人健康及其他合法利益的双重关怀，能够有效避免精神病人再次实施危害社会或自己的行为，同时也对精神病人进行康复治疗。这就表明强制医疗案件中的被申请人存在着康复回归社会的可能，如果精神病史公开，及会对被申请人的回归社会后的生活、家庭、工作造成不良影响，严重的话还可能引起病情复发，是之前的强制医疗前功尽弃，再次对社会安宁造成隐患。即使《精神卫生法》规定，依法履行职责需要可以公开精神障碍患者的个人信息及病历资料，也不以此作为强制医疗案件应当公开审理的依据。毕竟，法院在审理案件时除了公开原则外，还有不公开原则，公开与否并不影响法院依法履行职责，也就是说，我们可以这样理解《精神卫生法》的第四条规定——只有公开精神障碍者的个人信息及病历资料才能依法履行职责，而别无他法。既然这样，为什么不从保障强制医疗案件中的被申请人的权利的角度出发，实行不公开审理？而且，我国宪法明确规定保障公民的合法权益，即使是犯罪嫌疑人。从各方面权衡考虑，强制医疗案件实行不公开审理是利大于弊，所以笔者建议通过法律明确规定强制医疗案件都实行不公开审理，避免审判实践中出现审理公开与否处理不一。

　　（二）被害人及其法定代理人、近亲属可以提起附带民事诉讼

　　允许强制医疗案件的被害人及其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼，则可以解决强制医疗案件审理时的诉讼参与人问题。《刑事诉讼法司法解释》第536条规定“被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的，可以自收到决定书之日起五日内向上一级人民法院申请复议。”该规定赋予了被害人及其法定代理人、近亲属有权申请复议，但该解释第530条关于开庭审理强制医疗案件程序中并未赋予被害人像普通刑事案件一样在参与庭审并享有参加法庭调查、法庭辩论的权利，这是否会影响被害人及其法定代理人、近亲属的权益的实现？其未参与庭审，是否不利于其复议申请权的正确行使？因为在涉及被害人权益的审判程序中，应当从实际上保障其具有参与该程序并发表意见的权利。我们现在无法去揣摩立法者的意图，但是至少已经如此规定，要让被害人及其法定代理人、近亲属参与到庭审中，提起附带民事诉讼不失为一个好的选择。若不如此，被害人及其法定代理人、近亲属在庭审又将处于一个什么地位，他们又将如何去维护自己的合法权益？

　  被害人及其法定代理人、近亲属可以在强制医疗诉讼中提起附带民事诉讼也体现了程序平等参与原则。程序平等与参与原则要求赋予双方利害关系人以平等的诉讼参与权，同时这种平等参与必须具有实质性，有效影响其裁判结果。程序平等参与原则应贯穿刑事诉讼始终，在诉讼中发挥着重要作用。按照这个原则，在强制医疗程序中，法律应当赋予双方利害关系人具有平等的诉讼地位、享用平等的诉讼权利、拥有同等的对抗手段，对精神障碍者以及被害人诉讼地位的尊重，在整个刑事程序中都应当得到强调和重视。除此之外，双方利害关系人还应有充分的机会参与强制医疗程序，并能有效的影响最终裁判结果。迈克•D•贝勒斯确定了程序公正的七项原则，其中之一即为参与原则，意指“当事人应能富有影响地参与法院解决争执的活动”。因此，程序运作上的参与性意味着要将与强制医疗裁决结果有关的利害关系人纳入到决定的做出过程中，让有关各方当事人充分陈述意见。我国刑事诉讼法已经规定被申请人在其身体和精神状态允许的情况下，可以出庭，也规定了法定代理人参与审判和强制辩护，有效保证了精神障碍者的程序参与权，但是被害人的程序参与权却没有明确的规定，只是赋予了被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定的复议权。显然，这是程序规定上的失衡。被害人及其法定代理人、近亲属在强制医疗程序中提起附带民事诉讼，可以解决双方利害关系人在强制医疗程序中的诉讼地位、参与权不平等的问题，实现程序上的正义，并使实现实体上的正义成为可能。

　　（三）法律应规定鉴定人原则上应出庭作证

　　鉴定证据在强制医疗诉讼中起着至关重要的作用。“因为强制医疗诉讼的核心和关键问题即是确认行为人在实施危害社会行为时和过后的精神状态，即行为人是否有精神病，是否具备刑事责任能力，这对解决是否对行为人采取强制医疗措施具有重大的意义。因此，对这种鉴定结论必须当庭进行核实，以确认其真伪。”这是从鉴定结论在强制医疗诉讼中的重要地位的角度认为鉴定人原则上应出庭作证。从保障当事人的程序参与权角度看，法律也应规定鉴定人原则上应出庭作证。因为目前我国的鉴定过程的参与性和公开性都不是很强，当事人对鉴定结论的了解只有通过庭审时对鉴定人的询问，而且由于鉴定结论涉及的知识专业性较强，鉴定人在庭上就鉴定涉及的复杂医学问题和专门的知识作出释明，可以消除当事人因不知情而对鉴定结论的质疑，进而提升法院作出的强制医疗决定公信度。

　　借鉴国外的立法规定，在强制医疗诉讼中，原则上要求鉴定人必须出庭作证，不仅是直接言词原则的体现，同时能够保证鉴定意见的科学性和准确性，从而保障强制医疗处分的正确适用。但是为了提高诉讼效率，降低诉讼成本，对双方当事人没有争议的鉴定证据，也可以不需出庭作证。

    （作者单位：江西省新建县法院）