内容提要

    抵押权属物权一种，当抵押权与其它权利如其它物权、债权发生冲突时，如何解决之间的矛盾，法律虽已有相关的规定，但因法律的后设定性，其不可能攮括所有现实生活与实践中出现的问题或达到同步，所以仍有许多的问题等待我们依据法律原则、有无可行性、社会接受度来进行解析与适用。

    一、物权的概念与特征及效力原则。  

    1、物权概念及特征。

    物权是指权利人直接支配物并排除他人干涉的权利。作为物权客体的物，原则上有体物，但在法律有规定的情况下，权利也可以作为物权的客体，如《物权法》规定的建设用地使用权抵押和权利质押，均以权利为物权的客体。物权的特征包括：物权是对世权、物权是绝对权、物权是支配权，物权是排他性的权利。

    2、物权的优先效力一般原则。

    物权的优先效力，又称物权的优先权。包括物权相互间的优先效力和物权对债权的优先效力。就物权间的优先效力而言，一般遵循以下规则：（1）法定物权优于约定物权，如留置权优于抵押权的质权；（2）登记物权优于非登记物权，如法定登记的抵押权优于质权；（3）如果物权均进行登记，则先登记的物权优于后登记的抵押权；（4）如果物权均不需要登记，则占有物权优于非占有物权，如未登记的抵押权和动产质权发生冲突时，质权优先；（5）如果物权均不需要登记且均不占有，则按照债权比便受偿，无优先性问题，如多个不登记的抵押权发生冲突时，按债权比便受。就物权对债权的优先效力而言，主要体现在（1）在同一标的物上既有物权又有债权时，物权优先；（2）在破产程序和强制程序中，作为债务人财产的物上承载他人的物权时，该物权优先于一般债权人的债权。应予特别注意的是，物权优于债权是一般原则，买卖不破租赁为例外。

    二、抵押权在我国的概念、特征及适用情况。

    1、抵押权概念与特征。

    抵押权指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。如某人向银行申请贷款，并以自己的住房作抵押，这时银行即为抵押权人。

    2、实现抵押权之条件。

    （1）抵押权必须有效存在。抵押权设定如果无效或者已被撤销，则不能实现。（2）必须是债务人履行期限届满。债务人履行债务的期限是否届满是决定债务人是否履行债务的时间标准。（3）债权人未受清偿。债务履行期限届满债权人未受清偿，表明债务人未按期履行义务，无论债务是迟延履行，还是拒绝履行，债权人都可以行使抵押权，使债权得到清偿。（4）债务未受清偿不是由于债权人造成的。只有在因债务人方面的原因未能清偿债务而使债权人未受清偿时，抵押权人才可以行使抵押权。如果债权人未受清偿是由于其自己的原因造成的，则抵押权人不能行使抵押权。

    3、抵押权之现实适用。

    抵押权作为一种担保物权，是实践中最理想，被广泛使用的担保形式，因为它的担保效力最可靠，而且能充分发挥担保财产的作用，既然抵押物不转移其占有，那么它既可以发挥其使用价值，也可以由所有人继续使用并发挥它的使用价值，取得的收益亦可以清偿债务，这样就使债权人的权益得到最充分的保障。

    三、抵押权与其它物权与债权的效力竞合。

     1、抵押权先于预告登记之效力竞合

    （1）预告登记，又称假登记。是指为确保债权实现以保障将来取得不动产物权，限制债务人重复处分将来的不动产物权而进行的登记。预告登记后，未经预告登记权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起，三个月内未进行登记的，预告登记失效。根据《物权法》第20条的规定，对于预告登记后，未经预告登记的权利同意，处分不动产的不发生物权效力。如在商品房预售中，购房者可以就尚未建成的住房进行预告登记，以制约开发商把已出售的住房再次出售或者进行抵押。

    （2）预告登记与抵押权之效力竞合。预告登记之后的不动产处分行为，未经权利人同意不发生效力，没有疑义。但是对预告登记之前的处分行为，如在房屋上或在建设用地使用权上于预告登记之前设定在先的抵押权，是否受预告登记之限制，这存有疑义。法律对此尚无明文规定。笔者认为，从实践操作中考虑，应采用不动产登记原则。如设定在先的抵押权进行了登记，就不存在尔后的房屋转让预告登记。如买房人为实现购买，坚持要进行预告登记，则要承担不确定因素造成的抵押权可能优先受偿的潜在风险。

    2、抵押先于租赁时之效力竞合。

    （1）先抵后租引争议。房屋抵押权设定在先，房屋租赁权设定在后，遵循“买卖不破租赁”原则，即租赁权可对抗抵押权，我国《合同法》第229条及《物权法》第190条都有明确规定。已无异议。而抵押权设定在先时，租赁期限短于抵押所担保债务的履行期限，租赁合同不会影响抵押权的实现。但在租赁期限超过了抵押所担保债务的履行期限的情况下，先成立的抵押权必然影响到租赁合同的效力。

    （2）分歧。对于如何解决二者之间的权利冲突，理论界主有三种观点：①即使抵押权先于租赁权，仍适用“买卖不破租赁”的法则赋予租赁权人的对抗效力。通过折价、变卖、拍卖方式处分抵押物时，租赁合同不因抵押权的实现而消灭。②抵押权先于租赁权设定，租赁权不能影响抵押权的实现，即以抵押物为标的成立的租赁合同对于抵押物的受让人不继续有效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第66条第1款确认了抵押权优先于租赁权的原则。③借鉴日本民法的“短期租赁保护”制度，经登记后的抵押物短期租赁(如建筑物的租赁期限在3年以下的为短期租赁)在无害于抵押权时能对抗抵押权。

　 （3）管析。笔者同意第二种观点，认为房屋抵押权设定在先，租赁权设定在后时，抵押权的效力优先。

　　首先，第一种观点值得商榷。这种观点将“买卖不破租赁”的法则绝对化，该法则规定在《合同法》第229条之中：租赁物在租赁期间发生的所有权变动，不影响租赁合同的效力。从此条“在租赁期间”的规定可以看出，该法则是适用租赁在先的情况，即“买卖不破租赁”是在先租后抵的场合适用，而在先抵后租的场合并不适用。因为在先抵后租的场合，抵押权设立在先，抵押权是一种物权，即使把租赁权也认定为一种物权，那么对于两种物权之间的冲突，依据“先物权优于后物权”、“时间在先则效力在先”的原则，抵押权也应先实现，而不应适用“买卖不破租赁”原则。所以第一种观点的理论依据是不合适的。

    其次，我国应借鉴日本民法规定的短期租赁保护制度的观点，笔者认为有不妥之处，这种以租赁期限作为平衡点的制度显得过于僵化，难以真正协调抵押权人和租赁权人的利益，在实践中也难以操作。实践中，短期租赁的承租人往往可以更顺利地解决用房问题，因为他可能本来就没打算长期租房，他会对以后的用房问题有一定的安排。而长期租赁的承租人通常不会较顺利地解决用房问题。对于这种情况，若按“短期租赁保护”制度，保护短期承租人却不保护长期承租人的利益，是很不合理的。长期租赁的对价一般较高，而短期租赁的对价相对较低，立法若偏重保护较低的利益而不注重保护较高的利益，那么会影响到社会经济秩序的稳定，也不利于交易安全。总之，这种“短期租赁保护”制度的合理性是值得质疑的。

    最后，依据“设立在先则权利在先”原则，抵押权应优先于租赁权。依据此原则，应维护抵押权对抵押物的支配力，确立房屋抵押权应优先实现。依据“登记优于未登记”原则，即经登记公示的权利优于未登记公示的权利实现。房屋抵押权经登记才设立，具有公示效力，而租赁权并不需要登记才设立，即使在一些地方性规定中，规定租赁合同要登记备案，但这种登记只是为治安管理和税收等方面的需要而进行的安排，登记与否并不影响租赁合同的效力。所以，对于抵押权这种登记的权利应优先于未登记的租赁权实现。我国新出台的《物权法》第99条[4]的规定也对此予以肯定。从对价上看，房屋抵押权的对价较大，而房屋租赁权的对价较小，为了维护交易的安全和经济秩序的稳定，法律应侧重保护对价较大的利益，确立抵押权的优先效力。

　　3、房屋抵押权与建设工程价款优先受偿权之竞合。

　　(1)建设工程价款优先受偿权概念及适用概况

    建设工程承包人优先受偿权是指建设工程中的发包人同时存在若干个债权人时，对于建设工程折价或拍卖所得的价款，建设工程承包人有先于其他债权人优先受偿的权利。我国于1999年颁行的《中华人民共和国合同法》第286 条和2002年6月最高人民法院所做的《关于建设工程的价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)中确立了“建筑工程价款优先受偿”制度，其核心是建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，目的是为了解决现实中严重拖欠工程款的社会问题，从而保障承包人的合法权益，特别是使农民工工资问题得到解决。

    （2）分歧与管析。对于建设工程承包人优先受偿权的性质，学界颇多分歧。主要有三种观点：不动产留置权说、法定抵押权说、优先权说。笔者认为建筑工程价款优先受偿权为优先权说比较合适。

    首先，从立法目的上看，建设工程价款优先受偿权的立法目的与优先权制度相吻合。优先权通过破除债权平等性，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，以保护这些具有特殊社会基础的债权人。在我国，发包人拖欠承包人工程款问题的现象十分普遍，工程款当中，有20%以上是建筑工人的工资报酬。工程款拖欠日益严重的情形，极大地影响着建筑业的发展和社会稳定。

    其次，《合同法》第286条之规定，正是基于社会公共利益及建筑工人生存权的需要，在与相关利益冲突时而做出的一种价值取舍。建设工程价款的优先受偿权定性为优先权，能更有效地解决现实中拖欠工程款、承包人的权利普遍性得不到保护的严重问题。因此将承包人优先受偿权解释为优先权符合我国的立法宗旨，也是实践发展的需要。

　　4、在建商品房抵押权与商品房预购人期待权之竞合

    （1）商品房预购人期待权概念。指的是开发商将经批准预售的在建商品房以签订买卖合同的方式预售给购房业主，业主享有合同上的债权，经预告登记，此种债权就成为一种所有权的期待权，具有物权性质。在房地产交易实践中，普遍存在着开发商将正在建设中的房屋预售给业主，又在该建筑物上设定抵押权以获得银行贷款或在在建房屋上设定抵押贷款后又将该房预售的情况。如果开发商按时还清了贷款，就不会发生抵押人与预购人期待权之间的冲突，但如果开发商丧失了还债能力，矛盾就产生了。

   （2）在建商品房抵押权与商品房预购人期待权之冲突分析。

　　① 先预售后抵押存在效力冲突。新颁布的中国《物权法》第20条规定：当事人签订买卖房屋或其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。因此，对于先预售后抵押的情形：第一，若当事人对预售合同办理预告登记，则因预告登记向后具有保全效力，所以开发商对于房屋预售之后处分该房屋的权利就应受到限制，即未经预购人同意，不得再对预售的房屋设定抵押。但如果开发商的抵押行为取得预购人同意，那么对于抵押权与预购人期待权之间的冲突，应赋予预购人期待权以优先效力。因为，经预告登记的期待权具有物权性质，而房屋抵押权也属物权，那么对于两种物权之间的效力冲突，依“设立在先则权利在先”原则，赋予在先设立的预购人的期待权具有优先效力。第二，若当事人未对预售合同办理预告登记，则预购人的期待权只是一种债权性质，预购人只享有请求出卖人履行买卖合同的债权请求权。因此，对于这种情况下抵押权与预购人期待权之间的冲突，应依据“物权优于债权”及“登记优于未登记”原则，确立在建商品房抵押权具有优先效力。

    ②当然，《物权法》第20 条的规定与最高法院所做的《关于建设工程的价款优先受偿权问题的批复》有较大出入。《批复》第2条规定，消费者支付预购商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程款优先受偿权不得对抗买受人。根据该《批复》的精神，在在建工程上设定的抵押权的顺位后于工程款优先受偿权，而工程款优先受偿权顺位又后于支付了全部或者大部分款项的买受人的所有权的期待权。

    先抵押后预售不存在相关冲突。

    【结语】：

    物权之上设定抵押权，在现实操作中会遇到非常多的疑问，从另一方面也反映了抵押权在实践中的广泛应用，以上列析也只是问题的冰山一角，更多的方面、深度与广度等着我们去探析与应用，邓小平同志指出：实践是检验真理的唯一标准，在未来际的不断运用中，我们还将继续探索下去。

    （作者单位：江西省崇仁县人民法院）